法律职业资格主观题试卷(行政法与行政诉讼法)模拟试卷2含答案解析

法律职业资格主观题试卷(行政法与行政诉讼法)模拟试卷2

分析题

某市进行食品卫生大检查,该市卫生健康委员会2名执法人员身着便装进入一个体食品店,在未向店主出示证件的情况下强行进入该店厨房进行检查。检查后认为该店卫生不达标,口头作出罚款100元的处罚,并要求店主当场缴纳罚款。店主向执法人员询问处罚的理由和依据,执法人员说理由和依据可以在缴纳罚款后到卫生局去问,并不再听取店主的申辩。

问题:

1.该行政处罚在程序上存在哪些不合法之处?

该行政处罚在程序上存在以下不合法之处:

第一,卫生健康委员会2名执法人员不应在身着便装、未向当事人出示证件的情况下强行进入该店厨房进行检查。因为,根据《行政处罚法》第34条第1款和第37条第1款的规定,行政处罚适用简易程序,执法人员当场作出行政处罚决定的,应当向当事人出示执法身份证件。行政处罚适用一般程序,执法人员在调查或者进行检查时也应向当事人或者有关人员出示证件。

第二,2名执法人员不应当口头作出罚款决定。因为根据《行政处罚法》第34条第1款和第39条的规定,不论行政处罚是适用简易程序还是适用一般程序作出决定,都应当填写或制作行政处罚决定书。不能口头作出处罚决定。

第三,在本案中,执法人员不能适用简易程序,当场作出罚款100元的处罚决定。因为根据《行政处罚法》第33条的规定,只有在违法事实确凿并有法定依据,对个人处以50元以下、对法人或者其他组织处以1000元以下罚款或者警告的行政处罚的,才可以适用简易程序,当场作出行政处罚决定。本案中,执法人员适用简易程序,对个体户处以100元的罚款是违反《行政处罚法》的规定的。

第四,执法人员不能当场向当事人收缴罚款。因为根据《行政处罚法》第47条的规定,依照简易程序当场作出行政处罚决定,执法人员只有在下列情形下才可以当场收缴罚款:依法给予20元以下的罚款;不当场收缴事后难以执行的。本案不属于上述情况,因此执法人员不应当场向当事人收缴罚款。

第五,店主向执法人员询问处罚的理由和依据,执法人员不应不告知。因为根据《行政处罚法》第31条的规定,行政机关在作出行政处罚决定之前,应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据。

第六,执法人员不应不听取当事人的申辩。因为根据《行政处罚法》第32条第1款的规定,当事人有权进行陈述和申辩;行政机关必须充分听取当事人的意见,对当事人提出的事实、理由和证据,应当进行复核;当事人提出的事实、理由或者证据成立的,行政机关应当采纳。

解析:

2.食品店店主应该怎么办?

食品店主可以该罚款决定不能成立为由不予缴纳。因为根据《行政处罚法》第41条的规定,行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前,不依照该法第31条、第32条的规定向当事人告知给予行政处罚白勺事实、理由和依据,或者拒绝听取当事人的陈述、申辩的,行政处罚决定不能成立。对于不能成立的行政处罚决定。当事人可以自行决定不予履行。

解析:

3.某市大型有限责任公司是一家主要生产黄铜阀门、卫浴设备等产品的企业,其黄铜铸造工序在生产中有刺鼻的恶臭气体排出,周围居民的生活和身体健康受到严重影响,他们强烈要求环保部门责令该车间搬远。市、区人大代表和政协委员多人也数次提出议案,反映同样的情况和要求。某市生态环境局据此对该公司实施环保监督,该公司亦表示要采取治理措施,但一直未见行动,群众反映依然非常强烈。因此,市生态环境局于3月2日组成了以赵某、张某为正副组长的调查小组进行周密翔实的调查和检测。市生态环境局确认了该公司生产车间排放恶臭气体污染环境的事实,认为该公司违反了有关环境保护的法律规定。生态环境局根据有关规定和事实拟作出对该公司罚款5万元、责令停产停业的决定。在作出决定之前,生态环境局调查小组告知公司作出行政处罚决定的事实、理由及依据,并告知公司有权进行陈述申辩和有权要求组织听证。该生态环境局听取了公司的陈述和申辩之后,对原认定的事实进行了复核并应公司的要求决定举行听证。3月15日生态环境局通知公司于3月20日举行听证的时间和地点。听证会由调查小组组长赵某主持,赵某、张某会同全体组员经过认真的讨论和评议,作出处罚决定,并当场宣布了行政处罚决定书,决定书主要内容如下:(1)责令该公司排放臭气车间停产治理;(2)对该公司处以3万元的罚款;(3)该公司承担听证费用250元。决定书于次日送达该公司。

问题:根据以上事实,市生态环境局作出行政处罚的过程中,有哪些行为违反了《行政处罚法》?

市生态环境局作出行政处罚的过程中,下列行为违反了《行政处罚法》:

(1)没有在举行听证7日前告知当事人听证的时间和地点。根据《行政处罚法》第42条第1款第2项的规定,行政机关应当在听证的7日前,通知当事人举行听证的时间、地点。

(2)听证不应由调查小组成员主持。根据《行政处罚法》第42条第1款第4项的规定,听证由行政机关指定的非本案调查人员主持;当事人认为主持人与本案有直接利害关系的,有权申请回避。

(3)听证结束后,不应由赵某、张某等作出处罚决定。根据《行政处罚法》第43条和第38条第2款的规定,听证结束后,应当由生态环境局负责人对调查结果进行审查,作出决定。对于情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚,行政机关的负责人应当集体讨论决定。

(4)不应要求公司承担听证费用。根据《行政处罚法》第42条第1款的规定,当事人不承担行政机关组织听证的费用。

(5)行政处罚决定书在宣告后没有当场交给当事人。根据《行政处罚法》第40条的规定,行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人;当事人不在场的.行政机关应当在7日内依《民事诉讼法》的有关规定,将行政处罚决定书送达当事人。而据案情介绍,行政处罚决定书是当场宣读的。

解析:

甲市太平区公安分局查证了田某在2007年2月3日殴打沈某,田某对此也供认不讳。6月22日,太平区公安分局根据《治安管理处罚法》第49条规定,对田某作出行政拘留10天,并处罚款500元的处罚决定。田某对此处罚决定不服。

问题:

4.太平区公安分局在作出处罚决定前未进行听证是否合法?为什么?

不违法。根据《治安管理处罚法》第98条的规定,对吊销许可证以及处2000元以上罚款的治安处罚,公安机关有义务告知违反治安管理行为人有权听证。这是法定听证事项,对此公安机关有义务进行听证。但除此范围之外,公安机关可以酌定进行听证,并不违法。

解析:

5.太平区公安分局办理此案的期限多少?如何计算?

30日,自受理之日起算。案情重大、复杂的,经上一级公安机关批准,可延长30日。不过。为查明案情进行鉴定的期间,不计算在内。

解析:

6.太平区公安分局应将处罚决定书副本抄送何人?

沈某。

解析:

7.如田某申请复议,申请复议期限多长?

60日。《治安管理处罚法》未对复议申请期限作出特别规定,应按照《行政复议法》规定的一般期限。

解析:

8.从本案的处罚作出前到作出后,田某主要享有哪些权利?

田某享有的权利主要有:决定作出前获得拟处罚的事实、理由及依据等的权利,对相关事项享有陈述权、申辩权,决定作出后享有申请行政复议权和提起行政诉讼的权利,认为处罚决定违法并侵犯权益有权申请国家赔偿。

解析:

叶某甲系中国公民,居住在我国西南边境某县。2008年以来。叶某甲在无任何证件的情况下多次往返于A国和中国之间贩卖日用品。2014年3月,当叶某甲再次非法越境时,被当地县公安边防机关查获,并被处以拘留15日。处罚执行完毕后,叶某甲不服,准备提起行政复议和行政诉讼,但在前往复议途中遇车祸身亡。其养子叶某乙继续向市公安局提起行政复议,市公安局复议决定:维持原具体行政行为。叶某乙不服行政复议决定,向县人民法院提起行政诉讼,人民法院裁定不予受理。

问题:

9.叶某乙是否有复议申请权?

叶某乙有复议申请权。根据《行政复议法》第10条第2款的规定,有权申请复议的公民死亡的,其近亲属可以申请行政复议。本案中,有权申请行政复议的叶某甲死亡后,因其养子叶某乙在法律上是其近亲属,所以取得了申请人资格,可以申请行政复议。

解析:

10.如何确定本案的申请复议期限?

60日。《出境入境管理法》未对申请复议期限作出规定,故应适用《行政复议法》一般期限规定。

解析:

11.叶某乙不服复议决定,能否再提起行政诉讼?

可以。根据《出境入境管理法》改变了原来对此类情形的复议终局规定。根据该法,外国人对对其实施的继续盘问、拘留审查、限制活动范围、遣送出境措施不服的。以及其他境外人员对对其实施的遣送出境措施不服,可以依法申请行政复议,该行政复议决定为最终决定。

解析:

某县县城“网吧、游戏厅一条街”上有近百家网吧和游戏厅,许多中小学生一放学就前往玩游戏、上网,有的甚至为此旷课和彻夜不归。对此,广大家长反映极大.强烈要求关闭这些网吧和游戏厅。2009年5月。县公安局和文化和旅游局根据上级的统一部署,开展了“整治网吧和游戏厅”联合执法大检查。在检查过程中,要求所有经营者将已经取得的文化经营许可证和消防许可证交由两局联合设立的执法办公室重新审核。在审核过程中,根据市公安局和市文化和旅游局联合下发的通知,对60余家经营场所面积没有达到100平方米的经营者的许可证,都以公安局和文化和旅游局共同署名的形式决定予以吊销。方某也因经营面积只有60平方米而被吊销了文化经营许可证和消防许可证。方某对公安局和文化和旅游局的决定不服,分别向市公安局和市文化和旅游局提起复议申请。市公安局和市文化和旅游局都未予受理,并告知方某应向县人民政府提起行政复议。县人民政府受理行政复议后,发现原具体行政行为所依据的通知没有法律依据,于是中止了行政复议并将该通知转送市人民政府处理,市人民政府撤销了该通知。据此,县人民政府认定原具体行政行为于法无据,作出了撤销原具体行政行为的行政复议决定。

问题:

12.县公安局和文化和旅游局对方某的处罚是不是共同行政行为?为什么?

是。县公安局和县文化和旅游局在联合执法大检查过程中,以共同的名义,对一特定的事项、特定的行政相对人(方某)作出了吊销文化经营许可证和消防许可证的决定,该具体行政行为属于共同的具体行政行为。

解析:

13.对该行为向哪个机关申请复议?

对该行为向县政府申请复议。根据《行政复议法》第15条第1款第4项的规定,对两个或两个以上行政机关以共同名义作出的具体行政行为不服的,向其共同的上一级行政机关申请行政复议。

解析:

14.县人民政府的做法是否合法,为什么?

合法。县人民政府在审理过程中,发现原具体行政行为的依据不合法,中止行政复议,并依法将该依据转送有权处理的国家机关处理,符合《行政复议法》第27条的规定。县人民政府在市人民政府撤销该通知后,作出了撤销原具体行政行为的决定,符合《行政复议法》第28条的规定。

解析:

某县城镇居民张某和李某因宅基地使用产生纠纷。2005年4月县自然资源局将争议的宅基地确权给李某使用,送达双方。张某不服,要求县自然资源局重新处理。同年7月,县自然资源局答复张某称原处理行为合法有效,张某继续上访申诉。2009年,张某到市自然资源局申诉,后者经审查不支持张某的请求。

问题:

15.县自然资源局2005年4月的行为和7月对张某的答复行为,以及市自然资源局的答复行为中,哪个(些)行为是可诉的行政行为?请说明理由。

2005年4月县自然资源局对双方争议的处理行为具有可诉性。理由是:

①该行为是行政裁决行为,根据《行政诉讼法》第2条和第12条的规定,行政裁决引发的争议属于行政诉讼的受案范围。

②其他两种行为均是重复处理行为,依据《行诉解释》第1条第2款第4项的规定,由这种行为引发的争议不属于行政诉讼的受案范围。

重复处理行为是指行政主体以原已存在的行政行为为基础,并为实现或加强原行政行为所设定的权利义务关系而再次实施的行为。其特征有:

①重复处理行为以原有的行政行为为基础。

②重复处理行为的引起,一般基于行政相对人对原有行政行为不服而申请复议、申诉,或基于相对人对原有行政处罚不自觉履行。

③目的在于实现或加强既存之权利、义务关系,并不能创设新的权利义务关系。驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为是行政机关对当事人就原已生效的行政行为提出的申诉给予驳回的行为,实际上是对原有生效行政行为的再次肯定,未形成新的权利义务关系,所以不可诉。

解析:

16.2005年7月县自然资源局答复张某以后,县自然资源局对宅基地裁决行为的诉讼时效如何计算?

起诉期间仍从2005年4月起算。被诉行为应是2005年4月县自然资源局对双方争议的处理行为,7月的行为并未对4月的行为产生影响。

解析:

17.如果2009年市自然资源局撤销了县自然资源局的处理决定,该撤销行为是否具有可诉性?理由何在?

具有可诉性。李某认为撤销行为侵犯自己的财产权而提起行政诉讼,法院应该受理。因为,市自然资源局撤销县自然资源局的决定是一个新的行政行为。

解析:

某乡政府根据本县政府发布的《关于集资修建村级小学的决定》(以下简称《决定》),分别向村民李某等10人收取集资款人民币100元。李某等10人均不服乡政府向自己收取集资款的行为,向法院提起诉讼要求撤销。法院经审理认为,县政府的《决定》违法,乡政府向李某等人收取集资款的行为没有根据。

问题:

18.本案的被诉行政行为是什么?

本案的被诉行政行为应为乡政府向李某等的集资行为,该行为为可诉行政行为,且是原告起诉的对象。

解析:

19.李某如认为县政府的《决定》不合法,应如何要求法院审查?

县政府发布的《决定》属于规章以下的规范性文件或抽象行政行为,李某等人如认为不合法,不能直接起诉。但根据《行政诉讼法》第53条规定,可以在提起行政诉讼时,一并请求对该规范性文件进行审查。

解析:

20.本案属于何种形式的共同诉讼?为什么?

普通的共同诉讼。本案中,乡政府向李某等10人分别作出收取100元的决定,属于因同类具体行政行为。法院认为可以合并审理并经当事人同意的形成的共同诉讼。

解析:

21.如法院判决撤销乡政府的决定并返还李某等10人的集资款,该做法是否正确?为什么?

不正确。因本案的被诉乡政府的决定所依据的县政府发布的《决定》违法即乡政府的集资行为缺少必要的法律根据,应予撤销。但本案起诉人未直接提出返还收取的每人100元的行政赔偿请求,法院不能直接判决返还李某等10人的集资款。

解析:

一日凌晨4时左右,在西城区招待所住宿的张三突然被楼下“砰”的一声巨响惊醒。他透过窗玻璃看到在他对面十来米远的西城区百货大楼下,雨中有几个黑影正用铁棒撬一家商店的铝合金卷闸门。张三当即唤醒了同室的李四,后两人一同敲开了2楼值班室的门,并向旅馆老板讲述了情况。老板王五马上拨打“110”报警,而值班民警接到报警后竟不耐烦地说:“下这么大的雨,哪有小偷?多管闲事,睡你的觉吧!”说完就挂断了电话。1分钟后,3人再次拨通了“110”电话报警,却又一次遭到了拒绝。20分钟后,3名盗贼一趟一趟地把东西装上了一辆三轮车,然后向北逃窜。被盗商店店主为下岗女工李一,该商店主要经营文化用品和工艺品,当晚盗走物品共价值5万元。事后,据知情者讲,该“110”对社会公开承诺,城区内接到报警后5分钟内赶到现场。而案发地就在县城中心。如果出警及时,盗贼就不会逃脱。事后,李一多次向西城区公安局索赔未果。无奈之际,李一便将西城区公安局告上了法庭。

问题:

22.公安局未出警行为属于何种性质?是否属于人民法院受案范围?

该公安局的行为属于不履行法定职责的不作为,该行为属于人民法院行政诉讼的受案范围。

解析:

23.张三、李四、王五以及李一谁有权对该县公安局未出警的行为提起诉讼?

李一作为不作为行为的权益受侵害人具有原告资格;张三、李四、王五不具有原告资格。

解析:

24.李一向县公安局索赔的请求能否成立?

公安局不作为行为给李一的财产造成了损失,李一的赔偿请求能够成立。

解析:

25.李一向法院提出的诉讼请求是什么?对此,法院应该作出何种判决?

李一的请求应当是确认公安局不履行法定职责违法并赔偿其损失。法院应该作出确认公安局不履行法定职责违法,并根据李一的损失判决赔偿损失。

第一个问题考查了行政不作为属于行政诉讼受案范围问题。根据《行政诉讼法》第12条第1款第6项的规定:“人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼:……(6)申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责,行政机关拒绝履行或者不予答复的……”本案中,该县公安局在接到报案的情形下没有出警,致使李一的财产被窃,属于不履行保护人身权、财产权法定职责的不作为行政行为,人民法院可以受理。

第二个问题考查了行政诉讼原告资格问题。在本案中,根据《行政诉讼法》第2条和《行诉解释》第12条的规定,公安局的不履行法定职责的不作为侵犯了李一的合法权益,李一自然有权提起诉讼。张三、李四、王五因该不作为并未侵犯其权益,与该具体行政行为并无利害关系,因而不具有原告资格。

第三个问题考查了公安机关不履行法定职责,需要承担赔偿责任问题。根据《国家赔偿法》第4条的规定,由于公安机关不履行法定行政职责,致使公民、法人或者其他组织的合法权益遭受损害的,应当承担赔偿责任。在确定赔偿的数额时,应当考虑不履行法定职责的行为在损害发生过程和结果中所起的作用等因素。因此,李一可以向公安局申请行政赔偿。

第四个问题考查案件的请求及确认违法判决问题。根据《行政诉讼法》第74条的规定,确认违法判决是对责令履行判决的一个很好的补充。本案中李一的财产已经被窃,公安局此时出警也无济于事,没有任何实际意义。人民法院只能作出确认判决,确认公安局不作为行为违法,对李一给予行政赔偿。

解析:

某市某区公安分局将一起盗窃案件立案侦查后,以刘某有重大嫌疑为由拘留,后提请区人民检察院批准逮捕,区人民检察院予以批准。区人民检察院批捕后向区人民法院提起公诉。区人民法院审理此案后,判处刘某有期徒刑5年。刘某不服,依法提起上诉,市中级法院维持原判。刘某在服刑期间进行申诉,经再审确认刘某无罪。刘某被羁押247日。刘某接到再审判决书后,提出了国家赔偿请求。

问题:

26.如何确定本案的赔偿义务机关?为什么?

市中级人民法院。因为根据《国家赔偿法》的有关规定,此种情况下,市中级人民法院为作出原生效判决的人民法院,市中级人民法院为国家赔偿义务机关。

解析:

27.应如何支付刘某被限制自由的损害赔偿金?

按照上年度国家职工日平均工资数乘以247天所得的具体数额进行赔偿。

解析:

28.赔偿义务机关应如何处理刘某的请求?

第一,赔偿义务机关应当充分听取刘某的意见,并可以与其就赔偿方式、赔偿项目和赔偿数额进行协商。

第二,赔偿义务机关应当自收到申请之日起两个月内,作出是否赔偿的决定。

第三,决定赔偿的,应当制作赔偿决定书,并自作出决定之日起十日内送达赔偿请求人。

解析:

29.刘某如果对赔偿数额有异议,应通过何种程序予以救济?

刘某对市中级法院作出的赔偿决定有异议的,可以向其上一级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。

解析:

论述题

选答题

文书题

名词解释

简答题

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