法律职业资格主观题试卷(行政法与行政诉讼法)模拟试卷3含答案解析

法律职业资格主观题试卷(行政法与行政诉讼法)模拟试卷3

分析题

某县公安局在处理一起打架斗殴案件中,根据被害人张三口头提供的有关受伤情况的证据,对加害人李四作出行政拘留15天的处罚决定。李四对此不服,向上级公安机关市公安局申请复议,市公安局维持了县公安局处罚决定。李四仍不服,其向某县人民法院提起行政诉讼,该法院受理了此案。

问题:

1.本案的被告应如何确定?为什么?

本案被告应是市公安局和县公安局。经复议的案件,复议机关决定维持原行政行为的,作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告;复议机关改变原行政行为的,复议机关是被告。本题中市公安局维持了原行政决定。

解析:

2.该县人民法院对此案是否有管辖权?请说明理由。

该县人民法院对此案有管辖权。行政案件由最初作出行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件,也可以由复议机关所在地人民法院管辖。根据《行诉解释》第134条第3款的规定,复议机关作共同被告的案件,以作出原行政行为的行政机关确定案件的级别管辖。

解析:

3.被告若对此管辖有异议,应在多长期限内以何种方式提出?受理法院对此异议应当如何处理?

被告可在接到受理法院应诉通知之目起15日内以书面形式提出管辖异议。本案中,县人民法院有管辖权,因此被告的异议是不成立的,应裁定驳回。

解析:

4.如何确定本案的起诉期限?

应当在收到复议决定书起15日内向法院起诉。

解析:

海口市陈某驾驶货轮在我国内海航运时,被上海市海关缉私队查获,货轮上载有我同禁止进口的货物。上海市海关对该货轮作出处罚决定:该货轮载有国家禁止进口的货物无合法证明,认定该货物为走私货物。依据《海关法》给予该货轮罚款2万元,拘留10日,并没收上述走私货物。陈某以处罚决定认定事实不清、证据不足为由,向海关总署申请复议,请求海关总署撤销该处罚决定。海关总署经复议,除没收走私物品的决定予以维持外,将罚款改为5万元,并决定对陈某处以15日的拘留。

问题:

5.陈某仍然不服。陈某如果提起行政诉讼,应向哪个法院提起?理由是什么?

陈某可以向上海市中级人民法院、北京市中级人民法院、海口市中级人民法院中的任何一个法院提起行政诉讼。理由在于:

①因为《行政诉讼法》第15条第2项规定,对海关处理的案件不服的.由中级人民法院管辖。

②《行政诉讼法》第18条第1款还规定,行政案件由最初作出行政行为的行政机关所在地的人民法院管辖,所以上海市中级人民法院有权管辖。

③《行政诉讼法》第18条第l款还规定,经复议的案件,也可以由复议机关所在地人民法院管辖。所以,海关总署所在地的北京市中级人民法院有权管辖。

④因为《行诉解释》第8条规定,行政诉讼法规定的“原告所在地”包括原告户籍所在地、经常居住地和被限制人身自由所在地。行政机关基于同一事实既对人身,又对财产实施行政处罚或者采取强制措施的,被限制人身自由的公民、被扣押或者被没收财产的公民、法人或者其他组织对上述行为均不服的,既可以向被告所在地人民法院提起诉讼,也可以向原告所在地人民法院提起诉讼,受诉人民法院可一并管辖。故海口市中级人民法院有权管辖。

解析:

6.如果陈某提起行政诉讼,应以谁为被告?为什么?

陈某应以海关总署为被告。因为《行政诉讼法》第26条第2款规定,经复议的案件,复议机关改变原行政行为的,复议机关是被告。

解析:

7.陈某可不可以不经过复议,而直接向人民法院提起行政诉讼,为什么?

陈某可以不经过复议而直接向人民法院提起行政诉讼。因为《海关法》规定,公民、法人或者其他组织对海关作出的具体行政行为不服的,可以先向作出决定的行政机关或上级机关申请复议。对复议决定不服的,再向人民法院起诉。也可直接向人民法院起诉。

解析:

8.如果陈某不经过复议而直接提起行政诉讼,由谁管辖?谁是被告?为什么?

陈某可以向上海市中级人民法院或海口市中级人民法院直接提起行政诉讼。陈某应以上海海关为被告。因为《行政诉讼法》第26条第1款规定,公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的,作出行政行为的行政机关是被告。

解析:

2006年5月17日,马来西亚人陈某驾驶货轮在我国领海运输我国限制进口货物,被我国某海关查获。某海关经查认定,陈某运输的以上货物无合法证明,其以运往马来西亚海防为名,实际准备运往我国内地。某海关认定陈某的行为已构成走私,决定没收其所有物品。香港某有限公司不服某海关的行政处罚决定,以被没收财物的所有权人的身份向人民法院提起行政诉讼。人民法院受理案件后,通知陈某以第三人身份参加诉讼。

问题:

9.此案是否为涉外行政诉讼?

此案第三人陈某为马来西亚人,具有主体的涉外性,故此案为涉外行政诉讼。

解析:

10.该案应由哪一级人民法院管辖?

该案应由中级人民法院管辖。因为根据《行政诉讼法》第15条第2项的规定,海关处理的案件由中级人民法院管辖。

解析:

11.被告某海关主张香港某有限公司不具有原告资格,被告的主张是否成立?

根据我国《行政诉讼法》第12条及《行诉解释》第12条的规定,与行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的,可以依法提起行政诉讼。因此,被告主张香港某有限公司不具有原告资格的请求能否成立,关键取决于香港某有限公司能否提供有效证据证明它是被没收货物的所有权人。如果香港某有限公司能够证明它是被没收货物的所有权人,香港某有限公司具有原告资格,被告的请求不能成立;如果香港某有限公司不能证明它是该货物的所有权人,被告的请求成立,人民法院应裁定驳回香港某有限公司的起诉。

解析:

12.梁某从某地购买了大量食用油,租用由赵某任船长的货船,欲将油运往甲省B市。但乙省A市海关怀疑该船为走私船,将该船连同货物扣押。因赵某无法出示购油的增值税发票,被海关限制人身自由达3天之久。后经协商,赵某依海关要求交纳了40万元押金以后,返回梁某处取增值税发票。待取来后海关却说该发票是假的,拒绝退还40万元押金。此时,船已在海上被扣一月有余。梁某和赵某对海关的扣押行为、限制人身自由以及扣押押金的行为均不服,欲起诉。若赵某是甲省B市人,梁某是丙省C市人,且A、B、C三市均为省会市。

问题:哪些法院拥有管辖权?理由何在?

A市中级人民法院、B市中级人民法院、C市中级人民法院均有管辖权。原因是《行诉解释》第8条第2款规定.行政机关基于同一事实既对人身,又对财产实施行政处罚或者采取行政强制措施时,被限制人身自由的公民、被扣押或没收财产的公民、法人或其他组织对上述行为均不服的,既可以向被告所在地人民法院提起诉讼,也可以向原告所在地人民法院提起诉讼.受诉人民法院可一并管辖。同时《行政诉讼法》第15条第2项规定。海关处理的案件应当由中级人民法院管辖。

解析:

2005年12月,国内四家造纸企业代表我国铜版纸产业提出反倾销申诉。2006年2月,商务部发布公告,决定对原产于韩国、日本、美国和芬兰的进口铜版纸进行反倾销调查。2007年8月6日,商务部发布公告,公布了对原产于韩国、日本、美国和芬兰的进口铜版纸反倾销调查的终裁决定。商务部的最终裁定认为,韩国和日本企业对国内铜版纸产业存在倾销和实质损害,并且认定倾销和实质损害之间存在因果关系。韩国有关公司倾销幅度为4%~51%,日本有关公司的倾销幅度为9%~71%,并决定对原产于韩国、日本的进口铜版纸征收4%~71%不等的反倾销税,期限为5年。由于自芬兰和美国进口的铜版纸数量占中国同期进口总量均不足3%,商务部依法终止了对两国的进口铜版纸的反倾销调查,不采取反倾销措施。韩国一家生产进口铜版纸的公司对决定不服,欲向法院提起行政诉讼。

问题:

13.该公司可就商务部的哪些决定提起行政诉讼?

可就商务部对该公司有关倾销及倾销幅度、损害及损害程度的最终决定和对其征收反倾销税的决定提起行政诉讼。

解析:

14.此案应由哪个法院管辖?

此案应由北京市高级人民法院指定的中级人民法院管辖或北京市高级人民法院管辖。

解析:

15.人民法院应适用哪些规范审理此案?

人民法院应依照《行政诉讼法》及其他有关反倾销的法律、行政法规,参照国务院部门规章审理此案。

解析:

孙甲与孙乙乃兄弟,孙甲18岁,孙乙16岁。二人某日到舞厅跳舞,孙甲与张某发生口角并打了起来,孙乙帮其兄孙甲打张某。派出所对孙甲、孙乙每人处以罚款500元的处罚,张某不服,向县公安局申请复议。县公安局改处各拘留5日,孙氏兄弟俩不服。

问题:

16.县公安局的复议决定从程序上看是否合法?

(1)程序上合法。

《行政复议法》第28条规定,行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查,提出意见。经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后,按照下列规定作出行政复议决定:

①具体行政行为认定事实清楚,证据确凿,适用依据正确.程序合法,内容适当的,决定维持。

②被申请人不履行法定职责的,决定其在一定期限内履行。

③具体行政行为有下列情形之一的,决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法;决定撤销或者确认该具体行政行为违法的,可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为:

a.主要事实不清、证据不足的;

c.违反法定程序的;

d.超越或者滥用职权的;

e.具体行政行为明显不当的。

④被申请人不按照本法第23条的规定提出书面答复、提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料的,视为该具体行政行为没有证据、依据,决定撤销该具体行政行为。行政复议机关责令被申请人重新作出具体行政行为的,被申请人不得以同一事实和理由作出与原具体行政行为相同或者基本相同的具体行政行为。该条规定了行政复议决定有维持、撤销、变更、确认违法及责令重新作出具体行政行为等几种形式。因而题中公安局变更原具体行政行为在程序上没有问题。

解析:

17.如孙氏兄弟俩依法提起行政诉讼,他们兄弟俩、张某、派出所、公安局在诉讼中各处于什么地位?

孙甲、孙乙为共同原告,县公安局为被告,张某为第三人。派出所不是诉讼参加人。孙甲、孙乙因共同侵权行为被公安局处罚,县公安局虽然给他们分别以5日拘留的处罚。看似两个同样的具体行政行为,但由于公安局是根据孙氏兄弟共同侵权行为而处罚,是基于同一事实,实则只有一个具体行政行为。如孙甲、孙乙起诉,应列为共同原告。如孙氏兄弟起诉,应以县公安局为被告,张某为诉讼第三人,派出所不是本案诉讼参加人。县公安局复议改变了派出所的处罚裁决,派出所的处罚裁决即失效,县公安局的复议裁决生效。孙氏兄弟俩不服起诉,应以作出复议决定的县公安局为被告。被侵害人张某由于被孙氏兄弟二人违法侵害,孙氏兄弟俩因此而受罚。张某与县公安局作出的拘留决定有利害关系,可以作为第三人申请参加诉讼或由人民法院通知参加诉讼。派出所的处罚裁决被县公安局改变而失效,与县公安局的处罚决定没,有利害关系,不是本案当事人。

解析:

18.孙乙可否委托其兄孙甲为诉讼代理人?

孙乙不能委托孙甲为其诉讼代理人。

根据《行政诉讼法》第30条的规定,没有诉讼行为能力的公民,由其法定代理人代为诉讼。孙乙仅16岁,为未成年人,应由其法定代理人代为诉讼,而不能由其委托他人代为诉讼。孙乙的法定代理人(如其父或母)可以委托孙甲代为诉讼。如果孙甲为孙乙的法定代理人,直接以法定代理人的身份代为诉讼。

解析:

19.本案如可提起行政诉讼,应否公开审理?

本案如可提起行政诉讼,应公开审理。

《行政诉讼法》第54条规定,人民法院公开审理行政案件。但涉及国家秘密、个人隐私和法律另有规定的除外。涉及商业秘密的案件,当事人申请不公开审理的,可以不公开审理。所以,行政案件与刑事案件不一样,关于未成年人的案件,除涉及国家秘密和个人隐私的以外。也公开审理。

解析:

20.如果一审法院判决撤销对孙氏二人的处罚,张某可否上诉?

如一审法院判决撤销对孙氏兄弟的处罚,张某可以上诉。

依照《行政诉讼法》第29条第2款的规定,人民法院判决第三人承担义务或者减损第三人权益的,第三人有权依法提起上诉。

解析:

21.如果县公安局撤销了派出所对孙氏二人的处罚,张某可否提起行政诉讼?如可以,怎样确定孙氏兄弟俩、张某、派出所、公安局的诉讼地位?

可以提起行政诉讼。张某为原告,县公安局为被告,孙氏兄弟为第三人。派出所不是本案当事人。

如果县公安局复议决定撤销对孙氏兄弟俩的处罚,张某可以直接向人民法院提起行政诉讼。此时应以张某为原告.县公安局为被告,孙氏兄弟俩为第三人。派出所不是本案当事人。如孙氏兄弟对第一审法院判决不服,也有权上诉。其中法理参见前面的分析以及《行诉解释》第12条的规定,有下列情形之一的,属于《行政诉讼法》第25条第1款规定的“与行政行为有利害关系”:

①被诉的行政行为涉及其相邻权或者公平竞争权的;

②在行政复议等行政程序中被追加为第三人的;

③要求主管行政机关依法追究加害人法律责任的;

④撤销或者变更行政行为涉及其合法权益的;

⑤为维护自身合法权益向行政机关投诉,具有处理投诉职责的行政机关作出或者未作出处理的;

⑥其他与行政行为有利害关系的情形。

本案属于该条第④项的情形。

解析:

甲县原有A、B、C、D、E五家农作物种子销售点,这五家销售点的营业执照、种子经营许可证等证照齐全。甲县农业农村局根据上级农业主管部门规定种子销售市场实行种子集中定点销售的文件精神发出通告,确定只给A发放作为种子定点销售资格证明的标志牌。据此,甲县市场监督管理局将B、C、D、E四家的营业执照吊销。B、C、D、E四家种子销售点对此不服,找到甲县农业农村局,甲县农业农村局称通告属于抽象行政行为,须遵守执行。B、C、D、E四家种子销售点遂提起行政诉讼。

问题:

22.甲县农业农村局的通告属于何种类型的行政行为?为什么?

甲县农业农村局的行为属于具体行政行为。因为具体行政行为是指行政机关基于法律、法规的授权,针对特定的人或事作出具体处理决定,并对其权利义务产生实际影响。针对特定对象即特定的事和特定的人作出的行为,这一点是具体行政行为与抽象行政行为的重要区别所在。而抽象行政行为是行政机关针对不特定的人或事制定和发布具有普遍适用性的行为规则的行为,它不是针对特定对象。而是规定在何种情况和条件下,行政机关和被管理一方的行为规范和权利义务关系。抽象行政行为具有普遍的约束力。本案中,甲县农业农村局发布的通告,明确确定只给A发放农作物种子定点销售资格牌,而该县原有A、B、C、D、E五家种子定点销售点,这就意味着剥夺了B、C、D、E四家的种子销售资格。所以。通告是针对种子定点销售这一特定的事和A、B、C、D、E这些特定的人作出的,侵害了B、C、D、E四家的公平竞争权,属于典型的具体行政行为。

解析:

23.谁是此案的被告?为什么?

甲县农业农村局和市场监督管理局均可成为本案的被告。《行诉解释》第12条规定,有下列情形之一的,属于《行政诉讼法》第25条第1款规定的“与行政行为有利害关系”:

①被诉的行政行为涉及其相邻权或者公平竞争权的;

②在行政复议等行政程序中被追加为第三人的;

③要求主管行政机关依法追究加害人法律责任的;

④撤销或者变更行政行为涉及其合法权益的;

⑤为维护自身合法权益向行政机关投诉.具有处理投诉职责的行政机关作出或者未作出处理的:

⑥其他与行政行为有利害关系的情形。

依上述法律规定,公民、法人或者其他组织可以对涉及其相邻权或者公平竞争权的行政行为提出行政诉讼,由于甲县农业农村局的行为是具体行政行为且直接侵犯了B、C、D、E的利益。《行政诉讼法》第26条第1款规定,公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的,作出行政行为的行政机关是被告。依此法律规定,B、C、D、E可以甲县农业农村局为被告提起行政诉讼。《行政诉讼法》第12条第1款第1项规定.人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼:对行政拘留、暂扣或者吊销许可证和执照、责令停产停业、没收违法所得、没收非法财物、罚款、警告等行政处罚不服的。依据上述法律规定,B、C、D、E可以县市场监督管理局为被告提起行政诉讼。因此,县农业农村局和县市场监督管理局均可成为行政诉讼的被告。

解析:

24.此案B、C、D、E四家是否有权提起行政诉讼?理由是什么?

B、C、D、E可以提起行政诉讼。理由如上题所述。依据《行诉解释》第12条第1项规定,公民、法人或者其他组织可以对涉及其相邻权或公平竞争权的具体行政行为提出行政诉讼。甲县农业农村局的行为侵害了B、C、D、E四家种子销售点的公平竞争权。因此,B、C、D、E可以依据《行政诉讼法》第26条第1款的规定,以甲县农业农村局为被告提起行政诉讼。同时,对甲县市场监督管理局吊销B、C、D、E四家的营业执照的行为,若B、C、D、E四家不服,可以依据《行政诉讼法》第12条第1款第1项的规定,以甲县市场监督管理局为被告提起行政诉讼。因此,B、C、D、E可以提起行政诉讼。

解析:

25.颁发农作物种子定点销售资格牌属于何种性质的行为?市场监督管理局能否据此吊销B、C、D、E四家的营业执照?

颁发农作物种子定点销售资格牌是行政许可行为,具体而言是属于资格许可行为即赋予行政相对人从事某种活动的资格的许可。既然颁发农作物种子定点销售资格牌的行为是资格许可行为,未获得该牌的主体就不得从事农作物种子经营活动。甲县市场监督管理局就有权据此吊销其营业执照。但是在本案中,甲县农业农村局的行为违法.所以甲县市场监督管理局不能据此吊销B、C、D、E四家的营业执照。

解析:

26.如果B、C、D、E中只有B、C提起行政诉讼,那么D、E将处于什么地位?法院将如何处理?

本案中,如果B、C、D、E中只有B、C提起行政诉讼,那么D、E将处于行政诉讼的第三人的地位。如果B、C对具体行政行为不服提起诉讼,人民法院应当通知没有起诉的D、E作为第三人参加诉讼 本案是关于行政许可的案件,B、C、D、E同提起诉讼的行政行为都有利害关系。《行政诉讼法》第29条第1款规定公民、法人或者其他组织同被诉行政行为有利害关系但没有提起诉讼,或者同案件处理结果有利害关系的,可以作为第三人申请参加诉讼,或者由人民法院通知参加诉讼。《行诉解释》第30条规定,行政机关的同一具体行政行为涉及两个以上利害关系人,其中一部分利害关系人对具体行政行为不服提起诉讼,人民法院应当通知没有起诉的其他利害关系人作为第三人参加诉讼。与行政案件处理结果有利害关系的第三人,可以申请参加诉讼,或者由人民法院通知其参加诉讼。人民法院判决其承担义务或者减损其权益的第三人,有权提出上诉或者申请再审。本案中,如果B、C提起行政诉讼,而D、E未提起诉讼,D、E将处于第三人的地位,人民法院应通知D、E参加诉讼。并且D、E仍然有权提出与本案有关的诉讼主张,如果对法院的一审判决不服,D、E也有权提起上诉。

解析:

A市利达信用社系自主经营、独立核算的股份制城市集体金融企业,其理事会是经营决策权力机构,实行理事会领导下的主任负责制,主任是信用社的法定代表人,由理事会聘任并报被告中国人民银行A市分行批准。2005年11月15日,该信用社主任冯某因受贿罪被逮捕,由副主任宋某负责日常工作。宋某在负责工作期间,擅自转股26.5万元,越权扩股8万元,私自发放股金证30万元,致使信用社管理陷入混乱。理事长肖某于2006年4月15日要求A市分行批准免去宋某的职务,未得到答复。2006年10月29日,A市分行书面通知该信用社,委派中国人民银行A市分行工作人员甲主持A市利达城市信用合作社的日常工作。2008年5月29日,利达信用合作社理事会以A市分行派其工作人员负责信用社的日常工作,严重侵犯了其经营自主权为由,以利达信用合作社的名义向A市人民法院起诉,要求法院判令A市分行停止侵权行为。法院审理后认为A市分行的违法行为事实清楚、证据充分,于是判决:撤销A市分行2006年10月29日的书面通知,责令其停止侵权行为。A市分行不服判决,遂提起上诉。

问题:

27.利达信用合作社是否可以提起行政诉讼?为什么?

可以提起行政诉讼。根据《行政诉讼法》第12条关于受案范围的规定,公民、法人或者其他组织认为行政机关侵犯其经营自主权或者农村土地承包经营权、农村土地经营权的,有权提起行政诉讼。

经营者的经营自主权受法律保护。实践中,行政机关侵犯企业经营自主权的表现形式有很多。企业的法定代表人是企业的决策者,随意任免企业法定代表人,实质上侵犯了企业经营自主权的核心。

解析:

28.本案中,利达信用合作社理事会的做法是否合适?

利达城市信用社理事会理事长肖某代表理事会,并以信用社的名义起诉,其主体资格合法,应当准予起诉。也就是说,作为最高权力机构以及执行机构的股东大会、股东代表大会、董事会以及理事会均能够行使属于企业的起诉权。但是需要注意的是,股东大会、股东代表大会、董事会以及理事会并不享有原告资格,原告资格的享有者是股份制企业本身,股东大会、股东代表大会、董事会以及理事会只是被法律允许代为行使企业的起诉权而已,真正具备原告主体资格的是利达信用社。

根据《行诉解释》第16条第1款的规定,股份制企业的股东大会、股东代表大会、董事会等认为行政机关作出的具体行政行为侵犯企业经营自主权的,可以企业名义提起诉讼。

解析:

29.A市分行作为中国人民银行的分支机构,能否成为行政诉讼的被告?

A市分行能成为本案的被告。行政诉讼的被告是行政行为侵犯原告合法权益的行政机关和法律、法规授权的组织。A市分行是法律、法规授权的管理A市金融工作的组织,所以可以作为行政诉讼被告,独立承担责任。

解析:

30.一审法院的撤销判决是否正确?简要说明理由。

一审法院判决撤销被告作出的书面通知是正确的。因为,被告的行政行为超越了其职权范围。城市信用社是具有法人地位的经济实体,不是作为银行的附属机构,只是受中国人民银行的领导、管理、协调监督和稽核。这种领导和管理是中国人民银行对外的行政行为。城市信用合作社实行独立核算、自主经营、自负盈亏,其管理体制是股东代表大会选举理事会和监事会,实行理事会领导下的主任负责制。信用社主任或负责人由理事会聘任,报中国人民银行审核。而本案中,被告所作出的具体行政行为。侵犯了原告的人事管理和经营决策权,是违法的。本案中,被诉具体行政行为属于超越职权的情形,因此人民法院判决撤销被告的行政侵权行为,依法保护了原告的经营自主权,是正确的。

解析:

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名词解释

简答题

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