法律职业资格主观题试卷(行政法与行政诉讼法)模拟试卷4含答案解析

法律职业资格主观题试卷(行政法与行政诉讼法)模拟试卷4

分析题

泰嘉贸易公司从国外购进100吨钢材,委托某船运公司运往中国境内。一日,该船运公司一艘夹载着该船船员私自在国外购买的500多件电器等物的船,在中国海口市担杆岛附近海域进行走私交易时,被中国某海关抓获。该海关作出决定,将包括该贸易公司100吨钢材在内的船上所有物品予以没收。该贸易公司与海关交涉,要求返还100吨钢材未果。对此,该贸易公司向该海关所在地中级人民法院提起诉讼.并向人民法院提供了合法购运100吨钢材的证据,要求人民法院撤销被告没收财产的处罚决定。并要求被告返还100吨钢材。

中级人民法院受理了此案。被告认为自己所作的没收处罚决定是对走私货船而不是对贸易公司的.贸易公司与被告不存在法律上的利害关系。不具有原告资格。在诉讼期间,被告撤销了没收贸易公司物品的决定,但被告称:船运公司货船走私一案已经市公安局批准立为刑事案件,正进行侦查,对贸易公司的钢材是不是走私货物还未确定,所以不能返还。

问题:

1.中级人民法院对此案是否有管辖权?

被告所在地的中级人民法院对此案有管辖权。

此案的性质属于海关处罚的案件,根据《行政诉讼法》第15条关于管辖的规定,海关处理的案件由中级人民法院作为第一审法院。且本案未经复议直接向人民法院提起诉讼,应由被告所在地人民法院管辖,所以被告所在地中级人民法院对此案有管辖权。

解析:

2.本案贸易公司是否具备原告资格?

贸易公司具有原告资格。

《行政诉讼法》第26条第1款规定,具体行政行为的相对人以及其他与具体行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织,有权作为原告提起诉讼。本案中,海关没收的财产中包括贸易公司的货物,尽管没收财产是对走私行为的处罚,直接针对的主体不是贸易公司,但没收财产行为所直接针对的客体却是贸易公司的货物即对贸易公司财产的所有权造成了直接影响。因此,没收财产的处罚行为与贸易公司的权益有着直接的利害关系,贸易公司在本案中具有原告资格。

解析:

3.被告撤销了没收物品的决定后,原告不撤诉,人民法院应如何判决?

经审查,若认为被告作出的没收决定是错误的,应作出确认其违法的判决;若认为被告作出的没收决定是合法的。应判决驳回原告的诉讼请求。

解析:

4.被告撤销了没收物品的决定后,原告就改变后的行政行为再行提起诉讼,法院应否受理?如何处理?

法院应当受理,就改变后的具体行政行为进行审理。

《行诉解释》第81条规定,被告在一审期间改变被诉行政行为的,应当书面告知人民法院。原告或者第三人对改变后的行为不服提起诉讼的,人民法院应当就改变后的行政行为进行审理。被告改变原违法行政行为,原告仍要求确认行政行为违法的,人民法院应当依法作出确认判决。原告起诉被告不作为,在诉讼中被告作出行政行为,原告不撤诉的,人民法院应当就不作为依法作出确认判决。参照上述规定,本问的答案就出来了。

解析:

5.本案中人民法院能否加重对原告的处罚?

人民法院不得加重对原告的处罚。

《行政诉讼法》第77条规定,行政处罚明显不当显失公正,或者其他具体行政行为涉及对款额的确定或者认定确有错误的。人民法院可以判决变更。人民法院判决变更,不得加重原告的义务或者减少原告的利益。但利害关系人同为原告,且诉讼请求相反的除外。本案中,中级人民法院不应加重对贸易公司的行政处罚。

解析:

6.对此案,人民法院应当如何处理?

①如果船运公司的走私行为,已由公安机关作刑事案件立案侦查,中级人民法院应当中止诉讼。在诉讼中。如果本案的审理要以另一案为依据,而另一案尚未审结,应当中止诉讼,等待另一案的结果再决定如何处理本案。在此案中,中级人民法院的审理应当以刑事案件的结果为依据,等待对贸易公司的钢材是否属于走私物品作出结论。

②如果刑事案件处理结果认定贸易公司的钢材是走私物品,那么受理此行政案件的中级人民法院应当终结诉讼。贸易公司应通过刑事诉讼和刑事赔偿程序保护自己的合法权益。如果刑事案件的处理结果认定贸易公司的钢材不是走私物品.受理此行政案件的中级人民法院应当继续对此案进行审理。由于被告已经撤销了没收财产处罚的决定,贸易公司可以撤回要求撤销没收处罚决定的请求,中级人民法院应当判决作出没收财产处罚决定的海关返还货物。如果贸易公司不撤回要求被告撤销没收处罚决定的请求,人民法院还应作出确认该处罚决定违法的判决。

解析:

某证券经营机构被中国证监会以欺诈客户为由,罚款20万元。该机构不服,向人民法院提起行政诉讼。一审法院经过审理,判决维持。判决书6月10日送达该证券机构,该机构依法上诉。二审法院于6月26日收到上诉状,经审查后于9月5日作出并宣告判决,撤销一审判决,改为对上诉人罚款5万元,二审判决书同年9月10日送达该证券机构。后该证券机构请求证监会退回其多交的15万元罚款,证监会一直未还。

问题:

7.本案一审应由哪级哪地法院管辖?

以北京市中级人民法院为一审管辖法院。

根据《行政诉讼法》第15条第1项规定,对国务院部门或者县级以上地方人民政府所作的行政行为提起诉讼的案件,由中级人民法院管辖。根据《证券法》的规定。国务院证券委员会是全国证券市场的主管机构,中国证监会是证券委员会的监督管理执行机构,依照法律、法规的规定对证券发行与交易的具体活动进行管理和监督。因此,证监会应视作国务院的一个部门,对它的具体行政行为不服提起的诉讼,应由中级人民法院管辖。又由于证监会所在地为北京市,所以本案应由北京市中级人民法院作为一审管辖法院。

解析:

8.证券机构在何期限内上诉才有效?

证券机构须在6月25日(含当日)前上诉,二审法院才予受理。

根据《行政诉讼法》第85条的规定,当事人不服一审法院判决的,有权在判决书送达之日起15日内向上一级人民法院上诉;逾期未上诉的,人民法院的一审判决发生法律效力。

解析:

9.二审判决何时生效?

二审判决于9月5日起生效。

行政诉讼、民事诉讼和刑事诉讼的二审判决均为宣告之日起生效.而非送达之日。这与一审判决是不同的。

解析:

10.二审是否超过审理期限?

不超过。根据《行政诉讼法》第88条的规定,人民法院审理上诉案件,应当在收到上诉状之目起3个月内作出终审判决。有特殊情况需要延长的,由高级人民法院批准,高级人民法院审理上诉案件需要延长的,由最高人民法院批准。

解析:

11.证券机构为追回多交罚款,如何才是最有效的法律手段?采取该手段有无期限限制?

向一审法院申请强制执行,并务必于后年9月5日(含当日)之前提出申请。

《行政诉讼法》第96条规定,行政机关拒绝履行判决、裁定、调解书的,第一审人民法院可以采取以下措施:对应当归还的罚款或者应当给付的款额,通知银行从该行政机关的账户内划拨;在规定期限内不履行的。从期满之日起,对该行政机关负责人按日处50元至100元的罚款:将行政机关拒绝履行的情况予以公告;向该行政机关的上一级行政机关或者监察、人事机关提出司法建议。接受司法建议的机关,根据有关规定进行处理,并将处理情况告知人民法院;拒不履行判决、裁定、调解书,社会影响恶劣的,可以对该行政机关直接负责的主管人员和其他直接责任人员予以拘留:情节严重,构成犯罪的,依法追究刑事责任。《行诉解释》第153条又规定,申请执行的期限为2年。申请执行时效的中止、中断,适用法律有关规定。申请执行的期限从法律文书规定的履行期间最后一日起计算:法律文书规定分期履行的.从规定的每次履行期间的最后一日起计算;法律文书中没有规定履行期限的,从该法律文书送达当事人之日起计算。逾期申请的,除有正当理由外,人民法院不予受理。因此应在后年9月5日(含当日)前提出申请。

解析:

王某与赵某系某乡农民,一日两人发生争执,王某趁赵某不备冲其腰间踢了一脚。赵某被送往医院后经诊断。认定软组织损伤,未造成严重后果。乡派出所对此事调查后,对王某作出罚款500元的行政处罚。王某不服,委托其兄长向市公安局提出行政复议。市公安局以行政复议不能由他人代为提起为由不予受理。此后,由于过了法定复议期限,王某不能再就此事提起行政复议。王某不服,向人民法院提起行政诉讼。

问题:

12.王某未经复议而直接提起诉讼,法院应否受理?

《行政诉讼法》第44条第2款规定,法律、法规规定应当先向行政机关申请复议,对复议决定不服再向人民法院提起诉讼的,依照法律、法规的规定。本法第45条规定,公民、法人或者其他组织不服复议决定的,可以在收到复议决定书之日起15日内向人民法院提起诉讼。复议机关逾期不作决定的,申请人可以在复议期满之曰起15日内向人民法院提起诉讼。法律另有规定的除外。本案为治安行政案件,不属于行政复议前置。同时,由于市公安局不受理王某的复议申请,王某可以提起诉讼,法院应予受理。

解析:

13.王某委托其兄长提起行政复议是否有效,市公安局应否受理?

有效,市公安局应该受理。因为《行政复议法》并未禁止委托他人代为提起行政复议申请。

解析:

14.对市公安局不予受理的决定如何认定,如果王某对市公安局不予受理的行为不服提起诉讼,法院应作出何种判决?

市公安局的行为属于行政不作为即不履行法定职责。根据《行政诉讼法》第72条规定,人民法院经过审理,查明被告不履行法定职责的,判决被告在一定期限内履行。所以,法院应作出履行判决。

解析:

15.王某能否直接对乡派出所的行政处罚决定提起诉讼?如果可以,人民法院应作出何种判决?

可以。根据《行政诉讼法》第69条、第70条、第77条的规定,如果该行政处罚证据确凿,适用法律、法规正确,符合法定程序,应作出驳回原告诉讼请求判决;如主要证据不足或适用法律、法规错误或违反法定程序或超越职权、滥用职权的,应作出撤销判决:如处罚明显不当,人民法院视情况判决撤销也可判决变更。

解析:

某乡人民政府根据本县人民政府发布的《关于集资修建村级小学的决定》(以下简称《决定》),分别向村民李某等10人集资人民币100元。李某等10人均不服乡政府向自己收取集资款的行为,向县人民法院提起诉讼。法院经审理认为,县政府的《决定》违法,因此乡政府向李某等人收取集资款的行为没有根据,判决:(1)撤销县政府的《决定》;(2)被告在收到判决书之日起10日内向原告返还已收取的集资款。

问题:

16.本案中法院的判决是否正确?说明理由。

法院的判决是错误的。

①县政府发布的《决定》是抽象行政行为,根据《行政诉讼法》的规定,公民、法人或者其他组织不能直接提起行政诉讼.而只能一并提出审查要求。如决定不合法,法院不作为认定行政行为合法的依据,并向制定机关提出处理建议(《行政诉讼法》第64条),无权直接判决撤销。

②虽然乡政府的集资行为缺少必要的法律根据,但本案中原告只是针对被告违法的具体行政行为提起诉讼.并未提起行政赔偿诉讼。根据诉讼“不告不理”的一般规则,法院直接判决被告向原告返还集资款是不恰当的。

解析:

17.法院对本案应作出怎样的判决?为什么?

法院应对县政府违法的抽象行政行为向制定机关提出处理建议,对乡政府依此作出的具体行政行为予以撤销。因为县政府的《决定》属于一般规范性文件,它无权为公民、法人、其他组织设定义务,法院可以不予适用、不予参照,但不能直接判决撤销。

解析:

某市公安局曾于2006年因王某申请探望在美国的儿子,向其颁发了护照和第一张出境卡。2007年王某又向该局申请换发第二张出境卡,王某丈夫所在单位以王某丈夫公派出国逾期未归为由,向某市公安局发函要求阻止王某出境探亲。因此,某市公安局迟迟未对王某的申请作出答复,王某遂向法院提起行政诉讼。

问题:

18.王某何时可以提起行政诉讼?

王某何时可以提起行政诉讼取决于某市公安局应发放出境卡的期限。根据《行政诉讼法》第47条第1款规定,如果法律、法规对某市公安局发放出境卡期限有明确规定的,该市公安局在此期限内没有给王某发放出境卡或作出答复时,王某即可提起行政诉讼;法律、法规未对期限作出规定的情况下,如果该市公安局在接到王某申请之曰起2个月内没有给王某发放出境卡或作出答复时,王某即可以提起行政诉讼。

解析:

19.对王某提出申请的事实应由谁承担举证责任?

通常应由王某承担举证责任,但原告因正当理由不能提供证据的,则应由被告承担举证责任。

解析:

20.某市公安局在王某提起诉讼后,虽依法提交了答辩状和相关证据,但一直不参加法院通知的任何活动。法院应如何对待该局提供的证据?

被告提供的证据不能作为定案的依据,但当事人在庭前交换证据中没有争议的证据除外。

解析:

21.在诉讼过程中,某市公安局向王某签发了出境卡,法院应如何处理此案?理由是什么?

人民法院对案件的处理需要视原告的态度而定。如果原告因被告向其签发出境卡满足了要求.向人民法院申请撤诉,法院应裁定准许;如果原告不撤诉,人民法院应当作出确认违法判决,确认被告不答复行为违法。

解析:

某县在全县范围内开展社会治安的综合治理工作,当天大同乡派出所公安干警王某甲与另两个干警按照派出所统一安排,于晚上11时驾驶摩托车到各村夜查。当行至该乡江店村时。三人把车停在村口大路旁,进村巡查,发现一村民家里有聚赌声音,遂在门口守候。约有20分钟后趁有人出来解手,三人一拥而入,王某甲掏出随身携带手枪,喝令众人不许动。村民江某、赵某、王某乙、李某举手站在原地,另两个干警把麻将牌、桌上钞票收拾好,又挨个搜身。在搜身过程中不断推搡四人,其中江某转身稍慢,王某甲恼火,上前踹了江某一脚。踹完后觉得不解气,又用上了膛的手枪枪柄在江某背上砸了一下。这时枪支走火,击中站立一旁的王某乙胸部。后王某乙在送医院抢救无效3天后死亡,王某乙死亡时18岁。

后经县检察院批准对王某甲予以逮捕,县人民法院以过失杀人罪判处被告人王某甲有期徒刑5年。在法定上诉期间王某甲没有上诉,检察院也未抗诉,一审判决生效。

被害人王某乙之父向大同乡派出所提出了赔偿请求。

问题:

22.此案性质是行政赔偿,还是刑事赔偿?

是行政赔偿。此案的发生是公安机关抓赌过程中公安人员违法使用武器引起的。依照《治安管理处罚法》的相关规定,公安机关有权对赌博行为进行查处,大同乡派出所作为县公安机关的派出机构,自然有查处赌博行为的职权。王某甲和另外两个干警的行为是依照治安管理法规行使行政职权的行为,因为这一行政行为而发生了侵害被害人王某乙生命权的后果,对这一损害的赔偿应是行政赔偿。如果公安机关是在对刑事案件侦查过程中违法打死了被害人,则属刑事赔偿。本案公安机关是以行政主体身份行使行政管理职权,因而不是刑事赔偿,而是行政赔偿。因我国公安机关本身既享有行政管理权,是行政机关,又行使刑事案件的侦查权,是刑事侦查机关,所以对公安机关侵权赔偿责任的性质应注意区分。

解析:

23.此案派出所是赔偿义务机关吗?

不是,本案赔偿义务机关应为县公安局。

此案虽然是大同乡公安派出所工作人员王某乙的侵权行为所致,本应由派出所承担责任,但乡镇公安派出所只是县公安机关的派出机构,除依《治安管理处罚法》规定的“警告、五百元以下罚款”由乡镇公安派出所裁决并独自承担责任外,乡镇公安派出所的其他行为,依照《行政诉讼法》第25条第4款的规定,应由委托它的机关县公安局承担责任。所以本案的赔偿义务机关应是县公安局。

解析:

24.此案是由王某甲个人赔偿,还是由国家赔偿?

①本案符合《国家赔偿法》第3条的规定,依法应由县公安局进行行政赔偿。

②同时,王某甲犯罪行为致王某乙死亡,依《刑事诉讼法》之规定可提起附带民事诉讼,请求王某甲予以民事赔偿。

解析:

25.如王某乙之父提起赔偿请求,应提交何种证明?

受害公民死亡的,其继承人和其他有扶养关系的亲属有权要求赔偿,但应当说明与受害人的关系,并提供相应证明。

解析:

26.本案的赔偿金范围包括哪些?

赔偿金应包括医疗费、丧葬费、死亡赔偿金以及死者生前扶养的无劳动能力人的生活费。

解析:

某市南关区岳阳税务征管所肖某、李某和陈某在对市造纸阀门厂进行税务检查时,认为该厂偷逃税款,遂将其会计账簿带回所内查验。经查,认定其偷逃税3万元,即责令限期缴纳并处罚款6万元。该厂不服,申请复议,复议机关维持原处罚决定。在该厂拒不履行期间,税务局扣押了其生产设备,致其停产5个月,日常开支3.6万元,损失可得利润8.2万元,并会同公安局将其法定代表人梁某行政拘留15日。该厂向人民法院提起赔偿诉讼。其间,该厂并入华伟纸业有限公司。

问题:

27.谁有权以原告身份起诉?为什么?

市造纸阀门厂有权以原告身份起诉。详见《国家赔偿法》第6条。值得注意的是,《行政赔偿规定》第16条规定,企业法人或者其他组织被行政机关撤销、变更、兼并、注销,认为经营自主权受到侵害,依法提起行政赔偿诉讼,原企业法人或其他组织,或者对其享有权利的法人或其他组织均具有原告资格。二者因起诉原因不同而原告资格不同。同时,梁某也可以对行政拘留处罚提起行政诉讼。

解析:

28.行政相对人可通过哪几种方式向法院起诉要求赔偿?为什么?

市造纸阀门厂只能在提起行政诉讼的同时一并提起赔偿要求,而不得单独向人民法院提起行政赔偿诉讼。因为本案中原具体行政行为的违法性问题在此之前并未得到确认,不能单独提起行政赔偿诉讼。

解析:

29.谁为本案的赔偿义务机关?为什么?

某市南关区税务局为赔偿义务机关。详见《国家赔偿法》第8条。本案中,虽有行政复议程序,但复议机关维持了原具体行政行为,故应以作出原处罚决定的行政机关为赔偿义务机关。又因为市南关区岳阳税务征管所是南关区税务局的派出机构,其行为是以税务局的名义作出,应由区税务局承担责任。

解析:

30.本案赔偿额如何确定?为什么?

本案中原告的赔偿额只能是因扣押措施而停产期间的日常开支,如其生产设备被扣押期间有毁损灭失的,也应予以相应的赔偿。其可得利润因不具有现实性和确定性,故不计入赔偿范围。详见《国家赔偿法》第36条第6项、第7项。

解析:

郭某向县公安局报案,说自己出差时家中的钱物被盗,并举出一系列事实现象推断是邻居丁某所为,县公安局予以立案。在侦查中,县公安局对丁某拘留,然后提请县检察院批准逮捕,县检察院予以批准。公安局侦查终结后,县检察院提起公诉,郭某同时提起附带民事诉讼,请求丁某赔偿损失。县法院审理后判处丁某有期徒刑2年,责令丁某赔偿郭某的损失4500元。丁某上诉,2010年6月21日,市中级法院改判丁某无罪,并予以释放。丁某释放前被羁押50日。2011年3月5日,丁某申请国家赔偿。

问题:

31.如何确定本案的赔偿义务机关?

本案的赔偿义务机关为县法院。分析本题的关键是新旧《国家赔偿法》的适用问题。本题中的侵权行为虽发生在2010年12月1日前,但赔偿请求人是在2010年12月l曰以后提出赔偿请求的。根据最高人民法院《关于适用(中华人民共和国国家赔偿法)若干问题的解释(一)》第2条规定,应适用新《国家赔偿法》。而新《国家赔偿法》第21条第4款规定,二审改判无罪,以及二审发回重审后作无罪处理的,作出一审有罪判决的人民法院为赔偿义务机关。

解析:

32.丁某的请求是否超过时效?

丁某的请求没有超过时效。根据《国家赔偿法》第39条规定,赔偿请求人请求国家赔偿的时效为2年,自其知道或者应当知道国家机关及其工作人员行使职权时的行为侵犯其人身权、财产权之日起计算,但被羁押等限制人身自由期间不计算在内。

解析:

33.如丁某对赔偿义务机关确定的赔偿数额不满,可否申请复议?

不能申请复议。因县法院为赔偿义务机关,如丁某对赔偿决定不服.可以向市中级人民法院的赔偿委员会申请作出赔偿决定,而不是申请复议。

解析:

论述题

选答题

文书题

名词解释

简答题

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