法律职业资格卷一行政法与行政诉讼法(行政诉讼的特殊制度与规则)模拟试卷2含答案解析

法律职业资格卷一行政法与行政诉讼法(行政诉讼的特殊制度与规则)模拟试卷2

单项选择题

1.下列不属于起诉停止执行的条件的是:( )(B)

A. 被告认为需要停止执行的

B. 必须是由行政机关申请人民法院强制执行的具体行政行为

C. 法律规定应当停止执行的

D. 行政法规规定应当停止执行的

解析:考查具体行政行为的停止执行。参见《行政诉讼法》第56条。

2.根据最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》,下列说法错误的是:( )(B)

A. 行政执法人员可以出庭说明情况

B. 当事人申请人民法院保全证据的同时必须提供相应的担保

C. 在诉讼过程中,人民法院可以依职权主动收集证据

D. 未成年人所作的与年龄和智力状况不相适应的证言不能单独作为定案依据

解析:考查行政诉讼证据。《行政诉讼证据规定》第27条第2款规定,当事人申请保全证据的,人民法院可以要求其提供相应的担保。故B的说法错误。其他选项均在《行政诉讼证据规定》及《行诉解释》上有相应的根据。

3.港商李先生不服税务机关认定其有偷税行为并予以处罚的决定申请行政复议。因行政复议机关维持了原处罚决定,于是李先生向法院提起行政诉讼。下列不能作为人民法院维持税务机关原具体行政行为根据的是:( )(A)

A. 人民法院立案受理后,税务机关说服知情人作证,并在一审人民法院规定的举证期限届满前向人民法院提供的相关证人笔录

B. 行政复议过程中,行政复议机关发现知情人的存在于是对其进行了详细调查,证实李先生确有偷税行为

C. 复议机关通过线人提供的线索在某处查获的能够证实偷税行为的秘密账簿

D. 作出原具体行政行为的税务机关在作出处罚决定前对相关知情人进行调查,证实李先生有偷税行为

解析:考查行政诉讼证据。参见《行诉解释》第135条

4.对于行政诉讼中人民法院调取证据的说法正确的是:( )(A)

A. 人民法院调取证据的权力是有限的,只有在特定情形下才能调取

B. 人民法院认为必要时就可以调取证据,这是人民法院的一项权力

C. 被告申请人民法院向原告调取证据的,人民法院不予准许

D. 被告提供了证据线索,但无法自行收集而申请人民法院调取的,人民法院应该调取

解析:考查调取和保全证据。法院调取证据受到限制,《行政诉讼法》第41条规定,与本案有关的下列证据,原告或者第三人不能自行收集的,可以申请人民法院调取:由国家机关保存而须由人民法院调取的证据;涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据;确因客观原因不能自行收集的其他证据。

5.下列关于证据采信的说法中哪一种是错误的?( )(D)

A. 被告违反法定程序收集的证据不能作为证明具体行政行为合法的证据

B. 被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后收集的证据,不能作为证明具体行政行为合法的证据

C. 行政诉讼中的定案证据都必须经法庭开庭质证

D. 复议机关在复议过程中收集和补充的证据不能作为人民法院维持原具体行政行为的根据

解析:考查行政诉讼证据。《行诉解释》第43条第1项规定,被告严重违反法定程序收集的证据属于“以非法手段取得的证据”,不能作为证明行政行为合法的根据。根据《行诉解释》第135条第3款,D选项错误。

6.行政诉讼中,对原告或第三人提供证据的要求,正确的说法是:( )(D)

A. 原告不能提供被诉具体行政行为违法的证据

B. 原告或第三人应当在开庭审理前或者法院指定的交换证据之日提供证据,逾期提供的,视为放弃举证权利

C. 原告或第三人在一审程序中未提供而在二审程序中提供的证据,法院不予采纳

D. 原告或第三人因正当事由申请延期提供证据的,经法院准许,可在法庭调查中提供

解析:考查举证责任。参见《行诉解释》第35条。

7.王某对县民政局的决定不服向法院提起行政诉讼,县民政局向法院提供了由民政部制定的规章和该局发布的文件证明其决定合法。法院审查后认为规章和文件均合法有效。有关法院在判决书对二者的适用和引用,下列哪一项说法是正确的?( )(D)

A. 不能对县民政局制定的文件的合法性进行评述

B. 不能承认县民政局制定的文件的效力

C. 可以引用民政部的规章,但不能引用县民政局的文件

D. 既可以引用民政部的规章,也可以引用县民政局的文件

解析:考查行政诉讼的法律适用。参见最高人民法院关于印发《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》的通知,以及《行诉解释》第100条。

8.原告是一股份公司,被告为市场监督管理局。原告在一审中提起诉讼,认为市场监督管理局吊销其营业执照没有法律依据,被告当时没有出具相关证明,法院判其败诉。之后,被告提出上诉,在二审中出具了一份红头文件,该文件在被告处罚原告之前就生效了。请问法院该如何处理本案?( )(A)

A. 法院不应把这份文件作为撤销一审判决的依据,应全面审查本案,若没有其他证据证明被告的行为合法,应作出维持一审的判决

B. 法院应采纳这份文件的证据效力,作出撤销一审的判决

C. 法院应对这份文件进行质证,若当事人无异议,应作出撤销一审的判决

D. 法院仅依据该文件就应该作出撤销一审的判决

解析:考查行政诉讼证据。

多项选择题

9.行政诉讼过程中,在哪些情形下,人民法院可以按撤诉处理?( )(A,B)

A. 原告经传票传唤,无正当理由拒不到庭的

B. 上诉人认为法院偏袒被告,未经法庭许可中途退庭的

C. 原告申请撤诉,法院裁定不予准许,经传票传唤拒不到庭的

D. 被告改变原具体行政行为,原告不撤诉的

解析:考查撤诉。《行政诉讼法》第60条规定,经人民法院传票传唤,原告无正当理由拒不到庭,或者未经法庭许可中途退庭的,可以按照撤诉处理:被告无正当理由拒不到庭,或者未经法庭许可中途退庭的,可以缺席判决。所以AB项都应选。选项C涉及的情况应当作缺席判决。而D项涉及《行诉解释》第8l条第3款,此时应法作出确认判决。

10.行政诉讼中可以缺席判决的情形有:( )(A,B,C)

A. 被告无正当理由拒不到庭的

B. 原告或上诉人申请撤诉,人民法院裁定不予准许的,原告或上诉人经合法传唤无正当理由拒不到庭或未经法庭许可中途退庭的

C. 被告改变具体行政行为,原告申请撤诉,人民法院裁定不予准许的,原告经合法传唤,无正当理由拒不到庭或未经法庭许可中途退庭的,同时被告亦无正当理由拒不到庭的

D. 第三人经合法传唤无正当理由拒不到庭或未经法庭许可中途退庭的

解析:考查缺席判决。《行政诉讼法》第58条规定,经人民法院传票传唤,原告无正当理由拒不到庭,或者未经法庭许可中途退庭的,可以按照撤诉处理;被告无正当理由拒不到庭,或者未经法庭许可中途退庭的,可以缺席判决。

11.行政诉讼中的财产保全与非诉行政案件执行前的财产保全的区别有:( )(A,B,C)

A. 申请人不同

B. 申请财产保全的原因不同

C. 前者分为人民法院依申请采取财产保全措施与依职权采取财产保全措施两种,后者只能是人民法院依申请采取财产保全措施

D. 前者申请人可以不提供担保,后者申请人必须提供担保

解析:考查财产保全。行政诉讼中的财产保全是人民法院对于因一方当事人的行为或者其他原因,可能使具体行政行为或者人民法院生效裁判不能或者难以执行的案件,可以根据对方当事人的申请作出财产保全的裁定;当事人没有提出申请的,人民法院在必要时也可以依法采取财产保全措施。而非诉行政案件的执行前的财产保全是行政机关或者具体行政行为确定的权利人申请人民法院强制执行前,有充分理由认为被执行人可能逃避执行的,可以申请人民法院采取财产保全措施。后者申请强制执行的,应当提供相应的财产担保。所以,D项错在如果是行政机关申请执行,则不一定要提供担保。

12.下列关于“起诉不停止执行”原则表述正确的是:( )(A,B)

A. 在我国“起诉不停止执行”原则只适用于行政机关有强制执行权并能够自行强制执行的情形下

B. 在诉讼过程中,行政机关申请人民法院强制执行被诉具体行政行为,人民法院原则上不予准许

C. 行政诉讼中原告申请停止执行的,人民法院应当停止执行

D. 人民法院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失,并且停止执行不损害社会公共利益的,可以依职权裁定停止执行

解析:考查具体行政行为的停止执行问题。《行政诉讼法》第56条规定,诉讼期间,不停止具体行政行为的执行。但有下列情形之一的,裁定停止具体行政行为的执行:被告认为需要停止执行的;原告或者利害关系人申请停止执行,人民法院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失,并且停止执行不损害国家利益、社会公共利益的;人民法院认为该具体行政行为的执行将会给导致国家利益、社会公共利益造成重大损害的;法律、法规规定停止执行的。当事人对停止执行或者不停止执行的裁定不服的,可以申请复议一次。

13.下列关于现场笔录与勘验笔录区别的说法正确的是:( )(A,B,C,D)

A. 制作主体不同。勘验笔录的制作主体很广泛,而现场笔录只能由行政机关的执法人员制作

B. 制作程序不同。现场笔录是执法人员对现场情况的自身感受,应当由当事人签名或盖章,勘验笔录的制作程序较为复杂

C. 制作内容不同。勘验笔录所反映的多是静态的客观情况,而现场笔录所反映的多是动态的事实,而且具有即时性

D. 证据效力不同。勘验笔录都是间接证据,与待证事实之间只有间接关系,而现场笔录是直接证据,可以直接证明案件事实

解析:考查行政诉讼证据的概念和种类。这两种笔录的区别是历年考试的重点,勘验笔录是指行政机关工作人员对不能、不便拿到人民法院的物证和现场。就地进行分析、检验、测量、勘查后作的记录。现场笔录是行政诉讼中特殊的证据是行政机关工作人员在实施行政行为现场对现场情况所作的书面记录。对两者概念的把握就能很好地进行区分。

14.在起诉被告不履行法定职责的案件中,原告应当提供其向被告提出申请的证据。但有下列情形之一的除外?( )(A,D)

A. 公民甲某认为被告的不作为侵害其财产权,该行为属于被告应当依职权主动履行法定职责的

B. 公民乙和丙申请办理结婚登记,民政机关提出今年结婚指标已经没有了,要求他们明年再结婚,乙和丙都提起诉讼的

C. 公民丁因生活困难向有关行政部门申请生活补助,有关部门拒发生活补助,丁不服,提起诉讼的

D. 某企业向有关部门申请核发某资质证书,该部门逾期未作任何答复。由于被告受理申请的登记制度不完备不能提供相关证据材料,但原告能够作出合理说明的

解析:考查举证责任。《行政诉讼法》第38条第1款规定,在起诉被告不履行法定职责的案件中,原告应当提供其向被告提出申请的证据。但有下列情形之一的除外:被告应当依职权主动履行法定职责的;原告因正当理由不能提供证据的。

15.下列可以合并审理的情形有:( )(B,C,D)

A. 甲在路边摆摊卖煎饼,卫生健康委员会以其无卫生许可证对甲进行处罚,交通管理局以其在路边摆摊妨碍交通也对甲进行处罚,甲不服,分别向两个法院起诉

B. 甲和乙:共同殴伤丙,公安机关对甲作出拘留15天的处理决定,对乙作出罚款的处理决定,对此甲和乙均不服,向同一人民法院起诉

C. 甲因打人而被公安机关处以拘留15天的行政处罚,甲不服向人民法院提起诉讼。起诉后公安机关发现甲在此之前还有盗窃行为,又针对此对其实施200元的罚款,对此甲也向同一人民法院起诉

D. 甲因盗窃行为而被公安机关处以拘留15日的行政处罚,甲不服向人民法院提起诉讼,起诉后公安机关改变了对甲的行政处罚,改为罚款200元。甲既不申请撤诉,同时又对改变后的具体行政行为不服,向同一人民法院提起诉讼

解析:考查合并审理。参见《行诉解释》第73条。

16.高某因不服市自然资源局行政处罚决定向法院提起诉讼。诉讼过程中,自然资源局撤销了原处罚决定。高某遂向法院申请撤诉,法院作出准予撤诉的裁定。2天以后,市自然资源局又以同一事实和理由作出了与原来相同的处罚决定,高某应当如何处理?下列说法错误的有:( )(B,C,D)

A. 重新起诉

B. 申请再审,请求法院撤销原准予撤诉的裁定

C. 撤回撤诉申请,请求法院恢复诉讼,继续审理本案

D. 对法院所作的撤诉裁定提出上诉

解析:考查撤诉的后果。《行诉解释》第60条第1款规定,法院准许原告撤诉后,原告又以同一事实、理由起诉的,法院不予立案。但是本题中,自然资源局撤销处罚决定后,又作出同样的处罚,这一处罚实际上是一个新的行政行为。所以,应该重新起诉。该法第60条中所讲的申请再审也不适用于高某,因而应选B项。C项的错误在于原来的撤诉申请已被准许,不存在可被撤销的理由。

17.某市市场监督管理局以某公司无合法证明,冒充国产品牌计算机进行非法销售为由,没收某公司一批计算机。某公司在提起行政诉讼后,向法院提供了这批计算机技术指标,某市市场监督管理局则提供了某省检验检疫局对其中一台计算机的鉴定意见。下列说法正确的有:( )(A,D)

A. 某公司所提供的技术指标,应附有说明材料

B. 若某省检验检疫局鉴定程序存在小的瑕疵,法院应对其作出的鉴定意见不予采纳

C. 某公司提供证据的行为是承担举证责任的表现

D. 人民法院认为需要对计算机进行鉴定时,可以指定有关的鉴定部门进行鉴定

解析:考查行政诉讼证据。根据《行政诉讼证据规定》第10条第1款第3项的规定,提供专业技术资料等书证的,应当附加说明材料。故A的说法正确。根据第62条的规定,鉴定程序严重违法,人民法院不予采纳被告的鉴定意见。故B的说法错误。原告某公司提供证据是为了保障自己的权利,不是承担举证责任。故C的说法错误。D符合《行政诉讼法》第40条的规定。

18.下列有关人民法院审理行政案件的说法正确的有:( )(A,C)

A. 人民法院审理国际贸易行政案件可以以地方政府规章为参照

B. 人民法院应当对证人、鉴定人和翻译人的住址和联系方式予以保密

C. 人民法院应当运用逻辑推理和生活经验审查确定证据与案件事实之间的关联性

D. 所有证据未经当庭质证,人民法院均不能作为定案依据

解析:考查行政诉讼的法律适用。A符合最高人民法院《关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》第7条的规定,B和D分别不符合《行政诉讼证据规定》第35条、第38条和第74条的规定,C符合《行政诉讼证据规定》第54条的规定。

19.某海关认定王某船上运输的货物无合法证明构成走私,对王某予以行政处罚。王某向法院提起行政诉讼,并向法院提供了包括日本某公司出具的购货证明等有关证据。下列说法正确的是:( )(A,B,C,D)

A. 王某若在法庭调查时直接向法庭提供此购货证明,须经人民法院准许

B. 王某向人民法院提供此购货证明时应提供其中文译本

C. 人民法院接到王某提交的证据,应当出具收据

D. 此购货证明应当在法庭上出示

解析:考查提供证据的要求。ABCD的说法分别符合《行政诉讼证据规定》第7条第1款、第17条、第20条、第35条的规定。

20.2003年某省政府为实施省人大的地方性规定出台一部规章,2006年省人大对该地方性法规进行修订,但未对该规章废止与否作出规定。2008年某省行政机关依据该规章对甲作出处罚。甲不服处罚提起行政诉讼,提出不应适用该规章。关于法院是否应适用该规章,下列哪些说法是正确的?( )(C,D)

A. 因地方性法规已修改,规章失效,不予适用

B. 因修改后的地方性法规未明确废止该规章,应予适用

C. 如规章与修改后的地方性法规相抵触,不予适用

D. 如因地方性法规的修改,相应规章丧失依据不能单独实施的,不予适用

解析:考查行政诉讼的法律适用。最高人民法院关于印发《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》的通知指出,法律、行政法规或者地方性法规修改后,其实施性规定未被明文废止的。人民法院在适用时应当区分下列情形:实施性规定与修改后的法律、行政法规或者地方性法规相抵触的,不予适用:因法律、行政法规或者地方性法规的修改,相应的实施性规定丧失依据而不能单独施行的,不予适用;实施性规定与修改后的法律、行政法规或者地方性法规不相抵触的,可以适用。

不定项选择题

某市市场监督管理局对中央商场实行执法检查时,认定商场销售假烟、假酒和其他伪劣品,制作现场笔录,查扣这些物品,并责令该商场停业整顿,罚款1万元,但未制作决定书,只交给商场一处罚收据。事后,市场监督管理局未送达决定书。中央商场提起行政诉讼,并要求赔偿损失。一审中,市场监督管理局制作并向商场送达决定书,声称当时已经制作了现场笔录,因此决定是合法的。市场监督管理局还向当时在场的人员调取证据,要他们出庭作证证明其对商场的处罚是合法的。

21.下列属于行政处罚的是:( )(C,D)

A. 对中央商场进行执法检查

B. 查扣假烟、假酒和其他伪劣品

C. 责令商场停业整顿

D. 罚款1万元

解析:考查行政处罚的界定。选项A为行政检查,B为行政强制措施。

22.关于该案例,说法正确的有:( )(A,B,C)

A. 现场笔录是行政诉讼特有的法定证据

B. 中央商场尽管没有决定书,也可以向法院提起诉讼

C. 市场监督管理局制作的现场笔录应载明时间、地点和事件

D. 市场监督管理局对中央商场进行处罚可以适用简易程序

解析:考查行政诉讼证据的种类和提供证据的要求。《行政诉讼法》第33条第1款第8项明确把现场笔录作为法定证据,其他诉讼法都未作此规定,所以A项正确。依照《行诉解释》第63条,中央商场有收据能证明决定存在,不影响其起诉。B项正确。依照《行政处罚法》第37条和《行政诉讼证据规定》第15条规定,C项正确。本案的案件不符合行政处罚简易程序,D项错误。

23.本案中,市场监督管理局的违法行为有哪些?( )(A,B,D)

A. 市场监督管理局实施行政处罚,未制作处罚决定书

B. 市场监督管理局在案件审理过程中自行向其他组织和公民收集证据

C. 市场监督管理局制作了罚款收据

D. 市场监督管理局在诉讼时才补充制作处罚决定书

解析:考查行政处罚程序、行政诉讼证据。依照《行政处罚法》有关的程序规定,不论是简易程序,还是一般程序,行政机关都应制作相应的处罚决定书。依照《行政诉讼法》第35条,BD项为违法行为。

24.法院应当作出怎样的判决?( )(A)

A. 法院应判决撤销市场监督管理局的处罚决定,责令其重新作出行政行为

B. 法院应驳回中央商场的诉讼请求,维持该具体行政行为

C. 法院应确认市场监督管理局的处罚行为违法

D. 法院应直接变更该处罚决定,作出比原来轻的行政处罚

解析:考查行政诉讼的裁判。本案中,市场监督管理局所作的行政处罚违反了法定的处罚程序。根据《行政诉讼法》第70条规定,对违反法定程序的行政行为,应判决撤销,并可以责令被告重新作出具体行政行为。因此选A项。市场监督管理局的行为不符合作出确认判决的条件,因此C项错误。本案的行政处罚并非显失公正。只是不符合法定程序。因此D项错误。

25.若市场监督管理局在诉讼后,重新按照法定的程序对中央商场作出了同样的处罚决定,下列选项正确的是:( )(C,D)

A. 市场监督管理局的这种行为属于以同一事实和理由作出相同的行政行为

B. 若中央商场再行起诉,法院应判决撤销该行政决定

C. 市场监督管理局的这种行为不属于以同一事实和理由作出相同的行政行为

D. 若中央商场再行起诉,法院依法审理后,应判决维持该行政决定

解析:考查行政诉讼的裁判。市场监督管理局的处罚实体上是正确的,只是程序上违法。《行政诉讼法》第71条规定,人民法院判决被告重新作出具体行政行为的,被告不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为。不过,依照《行诉解释》第90条第2款的规定,人民法院以违反法定程序为由,判决撤销被诉行政行为的,行政机关重新作出行政行为不受此限制。因此CD项正确。

某企业因不服市场监督管理局吊销其营业执照的处罚,向人民法院提起行政诉讼,并要求赔偿。据此,回答下列两个问题。

26.下列说法正确的有:( )(A,B,C,D)

A. 该市场监督管理局应对其吊销该企业营业执照行为合法性承担举证责任

B. 该企业应当举证证明市场监督管理局吊销营业执照的行为给其造成了损失

C. 除例外情况,该企业若向人民法院提供证据,应在法院开庭审理前提供

D. 人民法院在必要情况下可以依职权调取证据

解析:考查行政诉讼证据。ABCD的说法分别符合《行政诉讼证据规定》第1条、第5条、第7条、第22条。并可以参见《行政诉讼法》第38条第2款的规定。

27.对某企业提出的赔偿请求,下列有关撤销请求和赔偿请求说法不正确的是:( )(A,B,C)

A. 人民法院应一并立案和审理

B. 人民法院应分别立案、分别审理

C. 人民法院应一并立案,但可以分别审理

D. 人民法院应分别立案,决定合并审理

解析:考查行政赔偿诉讼。参见《行政赔偿规定》第28条。

28.下列情形中法院应当作出不予准许一并审理民事争议的决定的有:( )(A,B,C,D)

A. 法律规定应当由行政机关先行处理的

B. 违反民事诉讼法专属管辖规定的

C. 违反民事诉讼法协议管辖约定

D. 已经申请仲裁的

解析:考查行政附带民事诉讼。参见《行诉解释》第139条第1款。

29.甲村与乙村因某一土地的所有权发生争议,县政府作出归乙村所有的认定。甲村不服提出行政诉讼,申请一并解决土地归属争议。下列说法正确的有:( )(C)

A. 甲村有正当理由的,可以在第二审法庭调查中提出

B. 法院对一并提出的解决土地归属争议申请应当单独立案,由同一审判组织审理

C. 法院一并审理相关民事争议,适用民事法律规范的相关规定,法律另有规定的除外

D. 在本案中,法院对行政争议和民事争议应当一并裁判

解析:考查行政附带民事诉讼。参见《行政诉讼法》第61条,《行诉解释》第137条、139条、140条第2款及142条的规定。值得注意的是,本案中引发民事争议的是行政裁决,不同于涉及的民事争议的行政许可、登记、征收、征用等。

30.下列有关当事人请求一并审理行政争议相关的民事争议的说法正确的有:( )(B,C,D)

A. 当事人在第一审开庭审理后提出请求的,法院不应准许

B. 对已经申请仲裁的民事争议,法院不应准许在行政诉讼再行一并提出

C. 法院对作出不予准许一并审理民事争议的决定,应当告知当事人可以依法通过其他渠道主张权利

D. 当事人对不予准许一并审理民事争议决定可以申请复议一次

解析:考查行政附带民事诉讼。

31.有关法院在行政诉讼审理当事人请求一并审理行政争议相关的民事争议,下列说法中正确的有:( )(B,)

A. 法院对相关的民事争议均应当单独立案

B. 当事人在调解中对民事权益的处分,不能作为审查被诉行政行为合法性的根据

C. 因行政裁决产生的民事争议,法院应对行政争议和民事争议一并裁判

D. 如当事人提出上诉,应对行政裁判和民事裁判一并提出上诉

解析:考查行政附带民事诉讼。

不定项选择题(含2小题)

不定项选择题(含3小题)

不定项选择题(含4小题)

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