国家司法考试卷二(民法)模拟试卷112含答案解析

国家司法考试卷二(民法)模拟试卷112

单项选择题

1.关于监护,下列说法正确的是:( )(D)

A. 夫妻离婚后,只要双方同意就可协议约定某一方放弃对子女的监护权

B. 父母离婚后,未成年子女的爷爷可以要求法院确定自己为监护人

C. 对担任监护人有争议的,需先经居民委员会或村民委员会在近亲属中指定监护人,对指定不服的才能提起诉讼

D. 监护人可由被监护人的亲属、朋友以外的人担任

解析:最高人民法院《关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》(以下简称《民通意见》)第21条规定,“夫妻离婚后,与子女共同生活的一方无权取消对方对该子女的监护权,但是,未与该子女共同生活的一方,对该子女有犯罪行为、虐待行为或者对该子女明显不利的,人民法院认为可以取消的除外”,故选项A错误。根据《民法总则》第27条的规定,父母是未成年子女的当然监护人,只要父母在世且具备监护能力便只能由其担任未成年子女的监护人,既不能协商确定监护人亦不能指定监护人。父母离异不影响监护关系的存续。故选项B错误。《民法总则》第31条第1款规定,“对监护人的确定有争议的,由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门指定监护人,有关当事人对指定不服的,可以向人民法院申请指定监护人;有关当事人也可以直接向人民法院申请指定监护人。”该款规定取消了《民通意见》第16条关于指定监护争议诉讼“前置程序”的规定——先由村委会或居委会指定,当事人可直接提起诉讼。选项C错误。根据《民法总则》第27条第2款的规定,除被监护人的亲属外,其他愿意担任监护人的个人或组织亦可以称为监护人,故选项D正确。故本题正确选项为D。

2.乙公司经多方努力同甲公司达成协议,由甲公司向其实施某项专利使用权的许可,乙公司承担保密义务。乙获得专利使用权后为寻求丙公司的注资,遂将该专利使用权作为对价允诺给丙公司许可实施,造成了甲公司的重大损失。关于甲公司可以采取的救济措施,下列说法正确的是( )(C)

A. 仅能请求乙承担违约责任

B. 仅能请求丙承担侵权责任

C. 可以请求乙和丙承担相应的责任

D. 由于请求权发生竞合,只能请求乙或者丙承担相应的责任

解析:本题涉及技术转让合同中受让人的义务问题。依《合同法》第352条的规定,受让人实施专利或者使用技术秘密超越约定的范围的,未经让与人同意擅自许可第三人实施该专利或者使用该技术秘密的,应当停止违约行为,承担违约责任;违反约定的保密义务的,应当承担违约责任。本题中,乙公司为受让方,其未经甲方同意,擅自允许第三方丙公司使用该专利,给甲公司造成重大损失,对此甲公司可请求乙公司承担违约责任,并可请求丙公司承担侵权责任,故C选项正确,其他选项错误。故本题答案为C。

3.甲、乙、丙共同完成一项发明,合同中未约定权利归属,关于专利申请权,下列选项不正确的是:( )(D)

A. 如果甲准备转让其专利申请权,乙、丙在同等条件下有优先受让的权利

B. 如果甲放弃其专利申请权,乙、丙可以共同申请,但取得专利后,甲有免费使用的权利

C. 如果甲不同意申请专利,乙或丙不可以单独申请专利

D. 如果甲不同意申请专利,乙、丙可以共同申请,但取得专利后,甲有免费使用的权利

解析:本题涉及合作开发专利申请权的归属问题。《合同法》第340条规定,合作开发完成的发明创造。除当事人另有约定的以外,申请专利的权利属于合作开发的当事人共有。当事人一方转让其共有的专利申请权的,其他各方享有以同等条件优先受让的权利。合作开发的当事人一方声明放弃其共有的专利申请权的,可以由另一方单独申请或者由其他各方共同申请。申请人取得专利权的,放弃专利申请权的一方可以免费实施该专利。合作开发的当事人一方不同意申请专利的,另一方或者其他各方不得申请专利。选项A、B、C正确,选项D错误。故本题答案为D。

4.甲公司盗取了乙公司的技术秘密成果,并以自己的名义转让给了不知情的丙公司,丙公司按照该技术成果进行生产,乙公司发现后,采取的如下救济措施中,哪个不予以支持?( )(C)

A. 要求甲公司赔偿损失

B. 要求丙公司支付使用费

C. 要求丙公司停止侵害

D. 要求甲公司停止侵害

解析:最高人民法院《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《技术合同解释》)第12条第1款规定:根据《合同法》第329条的规定,侵害他人技术秘密的技术合同被确认无效后,除法律、行政法规另有规定的以外,善意取得该技术秘密的一方当事人可以在其取得时的范围内继续使用该技术秘密,但应当向权利人支付合理的使用费并承担保密义务。本题中,甲公司盗取乙公司的技术秘密成果并将其转让给丙公司,其技术合同为无效合同。但丙公司作为不知情的善意受让人依法有权在其取得时的范围内继续使用该技术秘密,但应向权利人支付合理的使用费,故C选项不予支持,B选项予以支持。甲公司的行为已经构成侵犯他人技术秘密,故权利人有权要求其停止侵害并赔偿损失,A、D选项应予以支持。因此,本题正确选项为C。

5.下列选项中技术合同无效的为:( )(C)

A. 限制技术接受方购买原材料、零部件、产品或者设备等的渠道或者来源的技术合同

B. 限制技术接受方实施合同标的技术生产产品或者提供服务的数量、品种、价格、销售渠道和出口市场的技术合同

C. 限制当事人一方从其他来源获得与技术提供方类似技术或者与其竞争的技术的技术合同

D. 技术接受方对合同标的技术知识产权的有效性提出异议或者对提出异议附加条件的技术合同

解析:本题涉及技术合同无效的问题。《合同法》第329条规定,非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效。《技术合同解释》第10条规定:“下列情形,属于合同法第三百二十九条所称的‘非法垄断技术、妨碍技术进步’:(一)限制当事人一方在合同标的技术基础上进行新的研究开发或者限制其使用所改进的技术,或者双方交换改进技术的条件不对等,包括要求一方将其自行改进的技术无偿提供给对方、非互惠性转让给对方、无偿独占或者共享该改进技术的知识产权;(二)限制当事人一方从其他来源获得与技术提供方类似技术或者与其竞争的技术;(三)阻碍当事人一方根据市场需求,按照合理方式充分实施合同标的技术,包括明显不合理地限制技术接受方实施合同标的技术生产产品或者提供服务的数量、品种、价格、销售渠道和出口市场;(四)要求技术接受方接受并非实施技术必不可少的附带条件,包括购买非必需的技术、原材料、产品、设备、服务以及接收非必需的人员等;(五)不合理地限制技术接受方购买原材料、零部件、产品或者设备等的渠道或者来源;(六)禁止技术接受方对合同标的技术知识产权的有效性提出异议或者对提出异议附加条件。”故C选项中的技术合同无效。

6.甲公司获得了某医用镊子的实用新型专利,不久后乙公司自行研制出相同的镊子,并通过丙公司销售给丁医院使用。乙、丙、丁都不知道甲已经获得该专利。下列哪一选项是正确的?( )(D)

A. 乙的制造行为不构成侵权

B. 丙的销售行为不构成侵权

C. 丁的使用行为不构成侵权

D. 丙和丁能证明其产品的合法来源,不承担赔偿责任

解析:本题涉及专利侵权、善意侵权行为的问题。甲公司获得新型专利后,乙公司制造、丙公司销售,丁医院使用该专利产品的.均构成侵权行为。但乙、丙、丁均不知道甲已经获得专利,所以其侵权为善意侵权。对于善意侵权中如果能证明产品合法来源的,不承担赔偿责任,只承担停止侵害的责任,故本题答案为D。

7.甲和乙系夫妻。结婚5年后因双方感情破裂离婚。下列哪一表述是错误的?( )(B)

A. 甲用婚前所得的工资20万元投资股市,赚得的40万元投资收益应当属于夫妻共同财产

B. 乙的父母在乙婚后出资赠予乙的一套房屋,应当属于夫妻共同财产

C. 婚姻存续期间,乙以个人名义向丙购买房产,乙所负债务为夫妻共同债务

D. 如果离婚时甲生活困难,乙应当从其个人财产中予以适当帮助

解析:本题涉及夫妻共同财产与夫妻共同债务,离婚时对生活困难一方的补助规定等。根据《婚姻法》第18条的规定,有下列情形之一的,为夫妻一方的财产:……(3)遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产。由此,乙的父母将房屋赠与乙,属于乙的个人财产,不属于夫妻共同财产。根据最高人民法院《关于适用(中华人民共和国婚姻法)若干问题的解释(二)》(以下简称《婚姻法解释(二)》)中第11条的规定:婚姻关系存续期间,下列财产属于《婚姻法》第17条规定的“其他应当归共同所有的财产”:一方以个人财产投资取得的收益。第24条规定:债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的,应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务,或者能够证明属于《婚姻法》第19条第3款规定情形的除外。由此,甲用婚前财产投资股市,获得投资收益40万元,此收益属于夫妻共同财产。在婚姻关系存续期间,乙以个人名义向丙购买房产,除能证明乙与丙明确约定为个人债务,或者能够证明属于《婚姻法》第19条第3款规定情形的除外,乙所负债务为夫妻共同债务。同时,根据《婚姻法》第42条的规定,离婚时,如一方生活困难,另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。据此,如果离婚时甲生活困难。乙应当从其个人财产中予以适当帮助。故本题的正确选项为B。

8.张某与王某系夫妻。张某因业务关系认识李某,遂与李某出双人对,并进而开始同居生活,后经不住李某软磨硬泡,张某与李某到李某户籍所在地办理了结婚登记。王某得知后,十分气愤。王某及其亲属提出下列主张,能够得到支持的是:( )(B)

A. 王某请求李某赔偿其所遭受的精神痛苦

B. 王某在离婚诉讼中同时请求张某赔偿其所遭受的精神痛苦

C. 王某不提出离婚,单独诉请张某赔偿其所遭受的精神痛苦

D. 王某的父母请求张某赔偿各项物质损失

解析:本题涉及离婚诉讼中无过错方的损害赔偿请求权问题根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法)若干问题的解释(一)》(以下简称《婚姻法解释(一)》)第28条、第29条的规定可知,本题中,王某有权在离婚诉讼中同时请求张某赔偿精神损害,但不得单独就损害赔偿提出主张,也无权请求配偶之外的第三人承担损害赔偿责任。其近亲属也不是合格的损害赔偿请求权人。因此,本题正确选项为B。

9.甲、乙结婚后购得房屋一套,仅以甲的名义进行了登记。后甲、乙感情不和,甲擅自将房屋以时价出售给不知情的丙,并办理了房屋所有权变更登记手续。对此,下列哪一选项是正确的?(C)

A. 买卖合同有效,房屋所有权未转移

B. 买卖合同有效,房屋所有权已转移

C. 买卖合同无效,房屋所有权已转移

D. 买卖合同无效,房屋所有权未转移

解析:《婚姻法》第17条规定,夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产,归夫妻共同所有:(1)工资、奖金;(2)生产、经营的收益;(3)知识产权的收益;(4)继承或赠与所得的财产,但本法第18条第3项规定的除外;(5)其他应当归共同所有的财产。夫妻对共同所有的财产,有平等的处理权。本题中。因为房屋是在夫妻关系存续期间购买的,虽然只是登记在甲的名义下,但是实际上也是夫妻共同共有的财产。处分共同共有财产的时候,根据《物权法》第97条(处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的,应当经占份额2/3以上的按份共有人或者全体共同共有人同意,但共有人之间另有约定的除外)的规定,应当经过其妻子同意,未经其妻子同意,本题买卖合同无效;但是买卖合同是债权行为。不完全决定物权行为的效力,根据物权法规定的善意取得制度的规定,甲和丙之间的行为完全符合善意取得的条件,房屋所有权已经发生转移。所以本题中C的说法是正确的。

10.李雷与韩梅梅于2017年1月1日结婚。基于以上事实,下列选项正确的是:( )(B)

A. 2017年3月,李雷因赌博欠债5万元,此债务系李雷与韩梅梅的夫妻共同债务

B. 2016年12月,李雷向王明借款3万元,用于其与韩梅梅婚后租房,王明可以向韩梅梅主张债权

C. 2018年3月,李雷向赵前以个人名义借款5万元用于购买高档手表,赵前可以向韩梅梅主张债权

D. 2017年4月,李雷向周鼎以个人名义借款1万元,用于购买家用电器,周鼎不可以向韩梅梅主张债权

解析:《婚姻法解释(二)》第24条规定,夫妻一方在从事赌博、吸毒等违法犯罪活动中所负债务,第三人主张权利的,人民法院不予支持。故选项A错误。《婚姻法解释(二)》第23条规定,债权人就一方婚前所负个人债务向债务人的配偶主张权利的,人民法院不予支持。但债权人能够证明所负债务用于婚后家庭共同生活的除外。虽然李雷系婚前以个人名义向王明借款。但该款项用于双方婚后租房,故债权人王明可以向韩梅梅主张权利,故B选项正确。最高人民法院《关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第3条规定,夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务,债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的,人民法院不予支持。在C选项中。李雷以个人名义借款用于购买高档手表,显然超出家庭生活日常所需,该债务并非夫妻共同债务,故C选项错误。最高人民法院《关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第2条规定,夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务,债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的,人民法院应予支持。故D选项错误。本题正确答案为B。

11.甲与乙结婚多年,甲的母亲患重大疾病急需医治,但控制夫妻共同财产的乙拒绝以夫妻共同财产支付医疗费,已知甲、乙均无未还清债务。对此,下列说法正确的是:( )(A)

A. 甲可以向法院起诉,请求分割共同财产

B. 甲有权提出离婚诉讼,但不能请求乙损害赔偿

C. 若甲与乙当年结婚系乙胁迫所致,则甲、乙之间的婚姻无效

D. 若甲想分割共同财产,只能先向法院提出离婚诉讼

解析:《婚姻法解释(三)》第4条规定,婚姻关系存续期间,夫妻一方请求分割共同财产的,人民法院不予支持,但有下列重大理由且不损害债权人利益的除外:(一)一方有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或者伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益行为的;(二)一方负有法定扶养义务的人患重大疾病需要医治,另一方不同意支付相关医疗费用的。甲母系甲负有法定扶养义务的人,故选项A正确,选项D错误。《婚姻法》第46条规定,有下列情形之一,导致离婚的,无过错方有权请求损害赔偿:(1)重婚的;(2)有配偶者与他人同居的;(3)实施家庭暴力的;(4)虐待、遗弃家庭成员的。甲母系家庭成员,拒绝对其救治系虐待的表现,甲有权提出离婚诉讼并请求损害赔偿,故选项B错误。《婚姻法》第11条规定,因胁迫结婚的。受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻。故选项C错误。正确答案为A。

多项选择题

12.下列属于社团法人的组织是:( )(B,C)

A. 农村信用合作社

B. 中国法学会

C. 中国文联

D. 联想集团公司

解析:《民法总则》第87条规定,为公益目的或者其他非营利目的成立,不向出资人、设立人或者会员分配所取得利润的法人,为非营利法人。非营利法人包括事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构等。第90条规定,具备法人条件,基于会员共同意愿,为公益目的或者会员共同利益等非营利目的设立的社会团体,经依法登记成立,取得社会团体法人资格;依法不需要办理法人登记的,从成立之日起,具有社会团体法人资格。据此可知,社团法人至少需要为公益目的或者会员共同利益等非营利目的,有会员,并基于会员共同意愿展开活动。本题中A选项农村信用合作社属于经营性质企业,D选项联想集团公司属于营利公司,BC选项均是非为营利目的且有会员,符合民法总则关于社团法人的定义。故,本题应选BC。

13.下列表述正确的有:( )(A,C)

A. 17岁的甲,已经在外打工有经济能力,并有部分收入,但不幸被确诊为白血病患者,其同龄女友一直旁边照顾。甲在其死前立遗嘱将自己的刨去医疗费后的剩余3万元遗赠给女友乙。甲死亡后,其父母无权要求其女友返还

B. 8岁的甲与乙打赌,甲在输了之后依照赌约将价值1万元的苹果电脑赠送给乙,甲的父母无权要求乙返还

C. 乙有一女甲和一子丙。甲丙为争夺财产反目成仇。甲趁丙外出期间胁迫其父亲乙订立自书遗嘱,将乙的一套房屋遗赠给甲。乙死亡后,甲接受遗赠并办理了房屋的过户登记手续。丙在随后发现该事实。有权请求甲返还房屋

D. 6月1日甲、乙签订某房屋的买卖合同,7月1日乙付款后,甲协助乙向房屋登记管理部门递交了房屋的过户登记材料。7月2日,该房因为甲的债权人起诉被法院查封。甲、乙之间的房屋买卖合同6月1日生效,但乙仍未取得所有权,无权对抗甲的债权人查封执行

解析:根据《民法总则》第18条规定,以自己的劳动收入为主要生活来源的16周岁以上的未成年人视为完全行为能力人,A选项中甲所立遗嘱有效。B选项中,甲是限制行为能力人,其赠与行为不与其年龄、智力等相适应,根据《民法总则》第19条、第145条的规定,属于效力待定行为,父母等法定代理人可以主张返还。C选项中,甲的遗赠行为无效。D选项中,合同自签订之日起生效,但乙已经付清款项,可以对抗甲的债权人查封执行。本题正确答案为AC。

14.承运人对运输过程中发生的下列哪些事件不承担赔偿责任:( )(A,B)

A. 旅客甲在客车正常运行过程中突发心脏病身亡

B. 旅客乙在行车途中跳车自杀

C. 旅客丙为了制止歹徒的行凶被刺伤

D. 旅客丁自带的电脑在客车司机违章超速行驶而后急刹车时摔到地板上导致损坏

解析:《合同法》第302条规定:承运人对旅客在运输过程中的人身伤亡承担无过错责任,但是伤亡是旅客自身的健康原因造成或者承运人能够证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。所以,铁路公司如能够证明是旅客自身的健康原因造成或者承运人能够证明伤亡是旅客故意、重大过失造成则不承担责任。《合同法》第303条规定:在运输过程中旅客自带物品毁损、灭失,承运人有过错的,应当承担损害赔偿责任。故本题答案为AB。

15.王甲委托律师郝胜利和甄营担任某案件一审、二审的委托代理人,共同处理该案件的相关事务。后郝胜利经王甲同意,转委托给另一律师事务所合伙人何灿。甄营得知此事后,因其与何灿有个人恩怨,故意图解除与王甲之间的委托合同。对此,下列选项正确的是:( )(A,D)

A. 对于转委托之前郝胜利处理的事务。应当由郝胜利和甄营对王甲承担连带责任

B. 因转委托经王甲同意,且解除原因为个人恩怨,故甄营无权解除委托合同

C. 对于何灿处理委托事务的行为,郝胜利应承担相关责任

D. 若何灿的合伙人身份系谎称,郝胜利应承担相关责任

解析:《合同法》第409条规定,两个以上的受托人共同处理委托事务的,对委托人承担连带责任。故选项A正确。《合同法》第410条规定,受托人有任意解除权,但应赔偿因解除合同给委托人造成的损失。甄营作为受托人,享有任意解除权,故选项B错误。《合同法》第400条规定,经委托人同意,受托人可以转委托。转委托经同意的,委托人可以就委托事务直接指示转委托的第三人,受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任。因郝胜利转委托已经王甲同意,故选项C错误,选项D正确。正确答案为A、D。

16.甲委托乙寄售行以乙自己的名义出售其笔记本电脑,约定价格5000元,并约定酬金,双方未约定其他。后乙将该笔记本电脑以5800元卖给丙。对此,下列表述正确的是:( )(A,C)

A. 甲乙之间为行纪合同

B. 乙以高于约定价格售出笔记本电脑,甲应当增加乙的酬金

C. 高出的差价部分属于甲

D. 高出的差价部分属于乙

解析:本题涉及行纪合同当事人权利义务问题。依《合同法》第414条规定,甲与乙之间为行纪合同,选项A正确。《合同法》第418条第2款规定,行纪人高于委托人指定的价格卖出或者低于委托人指定的价格买入的,可以按照约定增加报酬。没有约定或者约定不明确。依照本法第61条的规定仍不能确定的,该利益属于委托人。选项B、D错误,选项C正确。故本题答案为AC。

17.A市的甲厂将货物托运给B市的乙厂,与铁路运输部门办理了货物运输手续。现设甲与乙的合同发生了变化,甲拟向承运人提出变更运输合同。在铁路部门将货物交付乙厂之前,甲可以提出哪些变更合同的请求?( )(A,B,C,D)

A. 中止该批货物的运输,返还给甲厂

B. 该批货物的中途站变更为最终到站

C. 先将货物到站变更为C市,后又变更为D市

D. 在运输终点站将该批货物全部交付给丁

解析:本题涉及货运合同中承运人的变更权问题,该变更权为形成权,依据《合同法》的规定,各选项均正确。因此,本题正确选项为ABCD。

18.甲公司委托乙公司代其生产并销售蜡笔小新公仔,约定每个公仔售价不得超过50元。乙公司生产完公仔后同采购商丙公司商量后决定,每个公仔售价55元。乙公司共多获利1万元。因对此未有约定,引起纠纷。下列说法正确的有:( )(A,D)

A. 1万元归属甲公司

B. 1万元归属乙公司

C. 乙公司有权请求甲公司增加报酬

D. 甲公司有权请求乙公司承担违约责任

解析:本题涉及行纪合同问题。本题中,乙公司以高于甲公司指定的价格将公仔卖出,其行为违反了合同的约定,构成违约行为。由于双方对增加报酬未有约定,故乙公司无权要求增加报酬。对于增加的收益,属于委托人。因此,本题正确选项为AD。

19.甲与旅行社乙签约参加旅游活动,乙未经甲同意,将本次旅游业务转给了当地的一家旅行社丙。丙安排丁餐厅为旅客提供食宿,后由于餐厅食品质量问题导致甲食物中毒,为此引起纠纷。下列表述正确的是:( )(B,C)

A. 甲只能要求旅游经营者乙承担违约责任

B. 乙、丙应当对此承担连带责任

C. 丁作为旅游辅助服务者违反了安全保障义务,应当承担侵权责任

D. 若甲单方解除旅游合同,无权要求退还尚未实际发生的费用

解析:最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第10条第2款的规定,旅游经营者擅自将其旅游业务转让给其他旅游经营者,旅游者在旅游过程中遭受损害,请求与其签订旅游合同的旅游经营者和实际提供旅游服务的旅游经营者承担连带责任的,人民法院应予支持。故选项B正确,选项A错误。最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第7条规定,旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务,造成旅游者人身损害、财产损失,旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的,人民法院应予支持。故选项C正确。最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第12条规定,旅游行程开始前或者进行中,因旅游者单方解除合同,旅游者请求旅游经营者退还尚未实际发生的费用,或者旅游经营者请求旅游者支付合理费用的,人民法院应予支持。故选项D错误。因此,本题答案为BC。

20.甲公司与乙公司合作开发秘制酱油的技术秘密成果,对于使用权、转让权以及利益分配方法均未有相关约定。对此,下列说法不正确的是:( )(A,B,D)

A. 双方在征得对方同意的情况下,可以自己使用该技术秘密成果

B. 甲公司可以普通许可丙公司使用该技术秘密成果,但需将由此获得的收益与乙公司平分

C. 若乙公司将该技术秘密成果的转让权让与丁公司,该转让合同效力待定

D. 双方必须约定明确该技术秘密成果使用权和转让权的归属

解析:《合同法》第341条规定,委托开发或者合作开发完成的技术秘密成果的使用权、转让权以及利益的分配办法,由当事人约定。没有约定或者约定不明确,依照本法第61条的规定仍不能确定的,当事人均有使用和转让的权利。但委托开发的研究开发人不得在向委托人交付研究开发成果之前.将研究开发成果转让给第三人。故选项A、D错误。《技术合同解释》第20条规定,《合同法》第341条所称“当事人均有使用和转让的权利”,包括当事人均有不经对方同意而自己使用或者以普通使用许可的方式许可他人使用技术秘密,并独占由此所获利益的权利。当事人一方将技术秘密成果的转让权让与他人,或者以独占或者排他使用许可的方式许可他人使用技术秘密,未经对方当事人同意或者追认的,应当认定该让与或者许可行为无效。故选项B错误,C正确。

21.甲、乙合作开发某产品,双方就专利申请权的归属未作约定。产品开发出来后如果就该产品申请专利,则以下说法中正确的有:( )(A,B)

A. 专利申请权为甲、乙共有,但甲若转让,乙在同等条件下得优先受偿

B. 若甲放弃专利申请权,乙得单独申请

C. 即使甲取得专利权,乙要免费实施该专利也要支付费用

D. 若甲不同意申请专利,乙得单独申请

解析:依《合同法》第340条的规定,合作开发完成的发明创造,除当事人另有约定的以外,申请专利的权利属于合作开发的当事人共有。当事人一方转让其共有的专利申请权的,其他各方享有以同等条件优先受让的权利。合作开发的当事人一方声明放弃其共有的专利申请权的,可以由另一方单独申请或者由其他各方共同申请。申请人取得专利权的,放弃专利申请权的一方可以免费实施该专利。合作开发的当事人一方不同意申请专利的,另一方或者其他各方不得申请专利。故A、B选项正确,C、D选项错误。因此,本题正确选项为AB。

22.甲科研机构与乙公司订立了新能源汽车技术转让合同,合同中没有约定后续技术成果分享办法。后乙公司在对原有技术进行改造的基础上,研发了更节能的新一代新能源汽车技术。关于新一代新能源汽车技术,下列说法正确的是:( )(C,D)

A. 技术成果归乙公司所有,甲科研机构可以无偿使用该技术

B. 技术成果归乙公司所有,但甲科研机构在同等条件下有优先受让权

C. 技术成果归乙公司所有,甲科研机构无优先受让权

D. 技术成果归乙公司所有,甲科研机构无权无偿使用

解析:本题涉及技术转让合同中后续成果的权利义务问题。依《合同法》第354条的规定,当事人对后续改进的技术成果的分享办法没有约定,又未达成补充协议的,后续改进的技术成果归取得方所有,其他各方无权分享。故本题正确选项为CD。

23.甲公司与乙公司签订技术转让合同,由乙公司支付使用费1000万元。后甲公司转让的技术被确认为系侵犯丙公司的技术秘密而取得,为此发生纠纷。经查,乙公司在订立技术转让合同时对甲公司侵犯丙公司技术秘密的事实知情。下列表述正确的有:( )(A,B,D)

A. 丙公司有权主张甲公司和乙公司间的技术转让合同无效,并向甲公司主张侵权责任

B. 丙公司有权主张甲公司和乙公司承担连带赔偿责任

C. 乙公司有权在其取得时的范围内继续使用该技术,但要向丙公司支付使用费

D. 乙公司无权继续使用该技术秘密

解析:本题涉及侵害他人技术秘密而签订的技术转让合同的问题。《技术合同解释》第12条规定,根据《合同法》第329条的规定,侵害他人技术秘密的技术合同被确认无效后。除法律、行政法规另有规定的以外,善意取得该技术秘密的一方当事人可以在其取得时的范围内继续使用该技术秘密,但应当向权利人支付合理的使用费并承担保密义务。当事人双方恶意串通或者一方知道或者应当知道另一方侵权仍与其订立或者履行合同的,属于共同侵权,人民法院应当判令侵权人承担连带赔偿责任和保密义务,因此取得技术秘密的当事人不得继续使用该技术秘密。本题中,丙公司有权请求确认甲公司与乙公司所签订的合同无效,并向甲公司主张侵权责任。对于乙公司,由于其对甲公司侵权事由知情,因此,乙公司无权继续使用该技术秘密。甲公司与乙公司属于共同侵权需要承担连带赔偿责任。因此,本题正确选项为ABD。

24.甲公司与乙公司合作研发某项技术秘密成果,双方约定,该技术秘密成果的转让权归甲公司,乙公司不得将此技术转让给其他方使用。该技术秘密成果研发成功后,乙公司与丙公司签订合同,将该技术转让给丙公司使用。甲公司知道此事后,愤而向法院起诉。对此,下列说法正确的是:( )(A,D)

A. 乙公司与丙公司之间的合同无效

B. 若丙公司为善意取得该项技术秘密成果,可以在其取得时的范围内继续使用该技术秘密,且无需再向甲公司支付使用费

C. 若丙明知乙公司侵权仍与其订立合同,则丙公司在承担赔偿责任和保密义务的前提下,可以在取得范围内继续使用该技术秘密

D. 若丙明知乙公司侵权仍与其订立合同,则丙公司应与乙公司承担连带赔偿责任

解析:《合同法》第329条规定,非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效。因该专利技术秘密的转让权归甲公司所有,故乙公司与丙公司签订的技术合同侵害他人技术秘密,且甲公司并拒绝对该合同追认,该合同无效。故A选项正确。《技术合同解释》第12条第1款规定,根据《合同法》第329条的规定,侵害他人技术秘密的技术合同被确认无效后,除法律、行政法规另有规定的以外,善意取得该技术秘密的一方当事人可以在其取得时的范围内继续使用该技术秘密,但应当向权利人支付合理的使用费并承担保密义务。故B选项错误,丙公司应当向甲公司支付合理的使用费。根据《技术合同解释》第12条第2款的规定,当事人双方恶意串通或者一方知道或者应当知道另一方侵权仍与其订立或者履行合同的,属于共同侵权,人民法院应当判令侵权人承担连带赔偿责任和保密义务,因此取得技术秘密的当事人不得继续使用该技术秘密。故C选项错误,丙公司不得继续使用该技术秘密。D选项正确。正确答案为AD。

25.甲发明出一种超长时间待机的游戏机并将该发明的专利申请权转让给乙。后乙的专利申请被驳回,对此,下列说法正确的是:( )(B,C)

A. 因乙的专利申请被驳回,故乙可以解除与甲的合同

B. 若乙的申请被驳回发生在专利申请权转让登记之前,则乙可以解除合同

C. 若乙的专利申请系因专利申请权转让合同成立时即存在尚未公开的同样发明创造的在先专利申请被驳回,则乙可以请求撤销合同

D. 甲和乙的合同在专利申请权转让登记之日生效

解析:依照《技术合同解释》第23条第1款的规定,专利申请权转让合同当事人以专利申请被驳回或者被视为撤回为由请求解除合同,该事实发生在依照专利法第十条第三款的规定办理专利申请权转让登记之前的,人民法院应当予以支持;发生在转让登记之后的,不予支持,但当事人另有约定的除外。故选项A错误,选项B正确。《技术合同解释》第23条第2款规定。专利申请因专利申请权转让合同成立时即存在尚未公开的同样发明创造的在先专利申请被驳回,当事人依据《合同法》第54条第1款第(二)项的规定请求予以变更或者撤销合同的,人民法院应当予以支持。故选项C正确。甲和乙的合同从合同成立之日起生效,故选项D错误。正确答案为BC。

26.甲在乙公司专门负责研发电脑液晶显示屏,后乙公司让其负责新型蓝牙耳机的研发。后甲利用公司亦有的材料和技术研发出新型电脑鼠标,并凭借该鼠标成功跳槽至丙公司。对此,下列说法正确的是:( )(B,C)

A. 对于甲负责研发的蓝牙耳机,甲具有该技术成果的使用权

B. 对于甲负责研发的蓝牙耳机,乙公司具有该技术成果的转让权

C. 对于甲研发出的新型电脑鼠标,乙公司具有该技术成果的转让权

D. 若甲在跳槽后3个月内研发出一款新型电脑液晶显示屏,则丙公司具有该技术成果的使用权和转让权

解析:《合同法》第326条第1款规定,职务技术成果的使用权、转让权属于法人或者其他组织的,法人或者其他组织可以就该项职务技术成果订立技术合同。《合同法》第326条第2款规定,职务技术成果是执行法人或者其他组织的工作任务,或者主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件所完成的技术成果。同时,根据《专利法实施细则》第12条第1款的规定,《专利法》第6条所称执行本单位的任务所完成的职务发明创造,是指……(3)退休、调离原单位后或者劳动、人事关系终止后1年内作出的,与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造。本题中,蓝牙耳机的研发系乙公司交付给甲的技术开发任务,故该技术成果系职务技术成果,乙公司享有该技术成果的转让权和使用权,A选项错误,B选项正确。新型电脑鼠标系甲主要利用乙公司的物质条件所完成的技术成果,属于职务技术成果。故乙公司享有该技术成果的使用权和转让权,故C选项正确。新型电脑液晶显示屏系甲在离职一年内所研发,故属于职务技术成果,乙公司享有该技术成果的使用权和转让权,故选项D错误。正确答案为BC。

27.甲与乙协议离婚,协议中约定儿子丙(时年9岁)由甲抚养,乙每月承担抚养费100元,直到丙18周岁。出现下列哪些情况,丙可以要求乙承担费用?( )(B,C,D)

A. 丙10岁时因为要上国际小学,每年需要学费3万元,生活费2万元

B. 丙12岁时因甲照顾不周患病,花去医疗费10000元,且每月仍需医药费600元

C. 丙14岁时因为在中学学校与同学打架,需要赔偿受害同学2000元医疗费用

D. 丙15岁时破格被清华大学录取,当年需要学费12000元和生活费1000元

解析:本题涉及离婚后对子女的抚养费问题。依《婚姻法》第37条第2款的规定,关于子女生活费和教育费的协议或判决,不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或判决原定数额的合理要求。本题中,A涉及的是丙上国际小学,已经超出合理要求,不应当支持;B项中的抚养费虽然是因为甲照顾不周导致的,但属于合理情形;C中虽然涉及校园侵权,但是属于父母的教育范围之内,且甲虽然有抚养权,但乙的法定代理人身份并未因为离婚而消灭,因此乙作为法定代理人仍应当承担责任;D项中属于合理费用。综上,本题正确选项为BCD。

28.小吴幼年时为张某收养,小吴结婚后与张某夫妇不和,张某夫妇提出并解除了与吴某的收养关系。张某夫妇膝下无子女,年老体衰,生活困难,张某夫妇要求吴某承担赡养义务,遭吴某拒绝。为此引起纠纷。以下表述错误的是:( )(B,C,D)

A. 吴某应当承担赡养义务

B. 因为吴某与张某夫妇已经解除收养关系,吴某不承担该赡养义务

C. 因为吴某与张某解除收养关系是张某夫妇提出的,吴某不承担该赡养义务

D. 吴某与张某夫妇私自解除收养关系没有法律依据

解析:本题涉及收养关系解除以后的赡养义务问题。依照《收养法》第30条之规定,收养关系解除后,经养父母抚养的成年的养子女对缺乏劳动能力又缺乏生活来源的养父母,应当给付生活费;因养子女成年后虐待、遗弃养父母而解除收养关系的。养父母可以要求养子女补偿收养期间支出的生活费和教育费。因此,本题正确选项为BCD。

不定项选择题

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