国家司法考试卷二(民事诉讼法与仲裁制度)模拟试卷3含答案解析

国家司法考试卷二(民事诉讼法与仲裁制度)模拟试卷3

单项选择题

1.居住在甲市A区的王先生因情况紧急向甲市B区法院申请对赵先生的财产进行诉前财产保全。赵先生居住地为甲市C区。甲市B区法院依法采取保全措施后,王先生未在法定期间内向赵先生提起诉讼.赵先生因财产被保全而造成巨大经济损失,为此赵先生欲起诉王先生,请求王先生就自己遭受的损失进行损害赔偿,则下列关于本案的管辖法院说法中正确的是:( )(B。)

A. 应当南甲市A区法院管辖

B. 应当由甲市B区法院管辖

C. 应当由甲市C区法院管辖

D. 甲市B区法院和甲市C区法院都具有管辖权

解析:考查诉前保全造成损害的管辖确定,《民诉解释》第27条规定:当事人申请诉前保全后没有在法定期间起诉或者申请仲裁,给被申请人、利害关系人造成损失引起的诉讼,由采取保全措施的人民法院管辖。当事人申请诉前保全后在法定期间内起诉或者申请仲裁,被申请人、利害关系人因保全受到损失提起的诉讼,由受理起诉的人民法院或者采取保全措施的人民法院管辖。故B项正确。

2.甲诉乙违约损害赔偿一案由A法院立案管辖,乙在答辩期间届满后未应诉答辩,A法院在一审开庭前,发现案件不属于本院管辖,应当由B法院管辖,则关于本案的管辖下列说法中正确的是:( )(A。)

A. 应当移送至B法院管辖

B. 基于管辖恒定原则,仍然由A法院管辖

C. 应当由A法院和B法院协商解决,协商不成的由其共同上级人民法院指定管辖

D. 由于答辩期已届满,应当仍然由A法院管辖

解析:考查移送管辖制度。《民诉解释》第35条规定:当事人在答辩期间届满后未应诉答辩,人民法院在一审开庭前,发现案件不属于本院管辖的,应当裁定移送有管辖权的人民法院,故A项正确。

3.位于A市甲区的某中外合资企业Q与位于A市乙区的某外企T签订合同,约定双方在M国履行某买卖合同。后双方因合同发生纠纷,Q将T起诉至A市甲区法院。甲区法院认为本案应当由A市乙区法院管辖,于是将案件移送至A市乙区法院。而乙区法院认为该案应当由甲区法院管辖,拒绝接受甲区法院的移送。关于本案的管辖问题,下列说法中正确的是:( )(B。)

A. 因为本案属于中外合资企业与其他民事主体发生的纠纷,所以应当由中国法院专属管辖

B. A市乙区法院对本案享有管辖权

C. 应当先由A市甲区和A市乙区的法院协商确定管辖权,在协商无果的情况下由A市甲区和A市乙区的共同上级人民法院指定管辖

D. A市乙区法院拒绝接受移送的做法是正确的

解析:考查专属管辖和移送管辖。A项错误.根据《民事诉讼法》第266条的规定,因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼,由中华人民共和国人民法院管辖。A项表述为偷换概念,表述错误;B项正确,根据《民事诉讼法》第23条的规定,被告住所地对于合同纠纷享有管辖权:根据《民事诉讼法》第36条和第37条的规定,人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的,应当移送有管辖权的法院,受移送的人民法院应当受理。本案不属于需要法院协商管辖权的情形,故C、D项错误。

4.家住A市东区的刘某因手机过时,常琢磨换部新手机。一日,刘某在A市南区的新天地商城采购办公用品时.发现聚合电子公司新推出的“欢聚”牌智能手机性价比很高,于是就购买了一部。回家后,刘某的儿子小刘(15岁)见到新手机很是好奇。拿起手机给自己的同学小丽试打电话。电话接通后,二人通话38分钟后。小刘手中的“欢聚”牌智能手机突然爆炸。小刘的右手、右耳、右脸颊受伤。小刘被送去A市西区的医院治疗,医疗费等各项费用总计支出8万元。若聚合电子公司在B市北区,下列哪个法院对此案没有管辖权?( )(C。)

A. A市东区

B. A市南区

C. A市西区

D. B市北区

解析:《民诉解释》第26条规定,因产品质量不合格造成他人财产、人身损害提起的诉讼,产品制造地、产品销售地、侵权行为地和被告住所地的人民法院都有管辖权。因此,选项ABD对此案均有管辖权.

5.家住北京市A区的赵某在钱某开设的“北京六六车行”网店上购买了一辆代步车,在第一次使用时,代步车突然爆胎,导致赵某摔伤。赵某欲起诉钱某赔偿损失,现已知“北京六六车行”为钱某自购服务器搭建的网站,服务器所在地为北京市B区.钱某住所地为北京市C区。下列哪个法院对此案具有管辖权?( )(D。)

A. A区法院

B. B区法院

C. C区法院

D. 北京互联网法院

解析:最高人民法院《关于互联网法院审理案件若干问题的规定》第2条:“北京、广州、杭州互联网法院集中管辖所在市的辖区内应当由基层人民法院受理的下列第一审案件:(一)通过电子商务平台签订或者履行网络购物合同而产生的纠纷;(二)签订、履行行为均在互联网上完成的网络服务合同纠纷;(三)签订、履行行为均在互联网上完成的金融借款合同纠纷、小额借款合同纠纷;(四)在互联网上首次发表作品的著作权或者邻接权权属纠纷;(五)在互联网上侵害在线发表或者传播作品的著作权或者邻接权而产生的纠纷;(六)通过电子商务平台购买的产品,因存在产品缺陷,侵害他人人身、财产权益而产生的产品责任纠纷。”

6.住所地在上海市S区的奇狼证券公司与住所地在北京市X区的千度金融科技公司订立合同,约定由千度公司为奇狼公司提供第三方支付服务,服务费为每年2亿元。合同履行后,奇狼公司认为千度公司提供的支付接口反应较慢,致使己方大量客户流失,要求减价支付服务费。千度公司欲起诉要求奇狼公司支付服务费。下列法院中,有管辖权的法院为:( )(D。)

A. 上海市S区人民法院

B. 上海市某中级人民法院

C. 北京市高级人民法院

D. 上海金融法院

解析:本案为合同纠纷,不涉及专属管辖与协议管辖。本案被告住所地为上海市S区;最高人民法院《关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知(法发[2015]7号)》规定:“当事人一方住所地不在受理法院所处省级行政辖区的第一审民商事案件:北京、上海、江苏、浙江、广东高级人民法院,管辖诉讼标的额3亿元以上一审民商事案件,所辖中级人民法院管辖诉讼标的额5000万元以上一审民商事案件。”因此,本案应由中级人民法院管辖。《全国人民代表大会常务委员会关于设立上海金融法院的决定》规定:“上海金融法院专门管辖上海金融法院设立之前由上海市的中级人民法院管辖的金融民商事案件和涉金融行政案件。”因此,本题的四个选项中,只有上海金融法院有管辖权。

7.下列关于诉的类型的说法不正确的有:( )(B。)

A. 小学六年级的王某擅自使用父母的信用卡在某直播平台上打赏主播礼物共计5万元,王某的父母起诉直播平台,要求法院认定合同不成立并退还礼物价款,该诉为给付之诉。

B. 13岁的赵某,未得到其父母的同意花10000元买了一件皮夹克,赵父认为赵某与商场的买卖合同是可以撤销的,于是向法院起诉撤销赵某与商场的买卖合同。这是确认之诉

C. 乙公司以甲公司违约为由诉至法院。要求甲公司继续履行合同,这不是确认之诉

D. 甲起诉乙,要求乙不得继续散播损害自己名誉的不实言论,这是给付之诉

解析:考查诉的类型。变更之诉,又称形成之诉,是指原告请求法院以判决改变或消灭既存的某种民事法律关系的诉。A选项中是要求返还价款,带有给付内容,应为给付之诉,所以正确;关于B项,因为赵父的撤销权属于形成权,可以单方面使民事权利义务关系发生变更,应属于变更之诉;给付之诉是指原告请求法院判令被告向其履行某种特定给付义务的诉讼。给付之诉的请求既可以是要求被告进行积极的作为,也可以是要求被告消极的不作为。C、D选项正是给付之诉。根据题干要求,B项当选。

8.面对当事人的下列做法,法院应当不予准许的是:( )(D。)

A. 李某起诉谢某要求对其进行赔礼道歉,开庭前李某又要求谢某精神损害赔偿3万元

B. 王某起诉张某要求解除合同,开庭中王某要求张某再给付带来的可得利益损失10万元

C. 蒋某起诉钱某按照合同交付房屋,法庭辩论终结前蒋某又要求钱某支付自身因延迟交付房屋而需支付的三个月房屋租金2万元

D. 卢大因继承纠纷一案到法院起诉卢二,法庭辩论过程中,双方言词激烈,卢大心有不服,转而要求卢二赔偿一个月前其将自己打伤入院所支出的医疗费和误工费共计5万元

解析:考查诉的变更、诉讼标的与诉讼标的物的区分。诉讼标的是指当事人之间发生争执并要求法院作出裁判的民事权利义务关系.是法院裁判的对象。而诉讼标的物则是民事权利义务关系所指向的对象。在诉讼过程中,诉讼标的不允许随意变更.因为变更诉讼标的实际上要求法院对新的民事法律关系进行裁判,对被告的防御和法院的审理带来困难。《民诉解释》第232条规定,在案件受理后,法庭辩论结束前,原告增加诉讼请求,被告提出反诉,第三人提出与本案有关的诉讼请求,可以合并审理的,人民法院应当合并审理。本题中ABC选项的情形均为诉讼请求的增加与变更,而D选项则是由继承纠纷转为侵权纠纷,属于诉讼标的的变更。本题D当选。

9.老刘在乘坐公交车的过程中,因司机在急刹车时不慎而被撞在汽车后门上,造成了轻微脑震荡。为此老刘以违约为由诉至法院要求公交公司承担违约责任,在诉讼过程中老刘得知倘若以侵权为由提起诉讼还可以要求公交公司赔偿精神损失,在征得受诉法院同意的情况下,老刘改为要求公交公司承担侵权责任并赔偿其精神损失。则关于本案下列说法中正确的是:( )(B。)

A. 本案属于当事人的变更

B. 本案属于诉讼标的的变更

C. 本案属于原因事实的变更

D. 本案属于诉讼请求的增加

解析:考查诉讼标的。诉讼标的是指当事人之间发生争执并要求法院作出裁判的民事权利义务关系,本案中老刘将原来主张的合同法律关系改为侵权法律关系,属于诉讼标的的变更。

10.张力向下城区法院起诉,请求王明按照买卖合同的内容交付标的物。下列王明的哪种行为构成了反诉:( )(A。)

A. 王明请求确认该买卖合同无效

B. 王明主张该买卖合同书系张力伪造

C. 王明主张张力虚构事实侵犯其名誉权

D. 王明向上城区法院起诉,请求张力返还两年前拖欠的借款

解析:考查反诉。B、C两项均不构成独立的请求,只是诉讼中的反驳,D项则不具有关联性,把握反诉的关键在于是否是独立的请求、是否具有关联性以及是否旨在吞并、抵销对方的诉讼请求。此外,本诉与反诉应在同一法院,同一诉讼程序中进行。

11.周伟将张爱国诉至法院,请求法院判决张爱国支付其因买卖合同纠纷拖欠的款项50000元。在庭审过程中张爱国提出周伟的父亲曾向其借了10000元钱,要求用该债权抵债,其偿还周伟40000元。在此情况下,法院应如何处理:( )(C。)

A. 中止给付货款的诉讼

B. 直接驳回张爱国的要求

C. 告知被告张爱国另行起诉

D. 决定延期审理

解析:考查反诉。张爱国提出的诉讼请求属于与本案无关的请求,应当告知其另行起诉。

多项选择题

12.下列有关专利纠纷案件管辖的说法中.正确的是:( )(A,B,C。)

A. 基层法院可以管辖专利纠纷,但需要最高院确定

B. 中级人民法院可以管辖专利纠纷,但需要最高院确定

C. 不服北京知识产权法院对发明专利确权作出的第一审行政案件判决而提起上诉的案件,由最高人民法院管辖

D. 不服S市中级人民法院作出的发明专利第一审民事案件判决而提起上诉的案件,由其上一级高级人民法院管辖

解析:《民诉解释》第2条规定:专利纠纷案件由知识产权法院、最高人民法院确定的中级人民法院和基层人民法院管辖。A、B正确;《最高人民法院关于知识产权法庭若干问题的规定》第2条:“知识产权法庭审理下列案件:(一)不服高级人民法院、知识产权法院、中级人民法院作出的发明专利、实用新型专利、植物新品种、集成电路布图设计、技术秘密、计算机软件、垄断第一审民事案件判决、裁定而提起上诉的案件;(二)不服北京知识产权法院对发明专利、实用新型专利、外观设计专利、植物新品种、集成电路布图设计授权确权作出的第一审行政案件判决、裁定而提起上诉的案件。”C正确.D错误。

13.下列案件中,最高人民法院国际商事法庭有管辖权的案件有:( )(A,B,C,D。)

A. 甲、乙双方签订标的额为5亿元的稀有金属买卖合同,合同履行地为H国。合同约定,若发生纠纷,由中国最高人民法院管辖

B. 甲、乙双方签订标的额为5亿元的稀有金属买卖合同,合同履行地为H国。后双方发生纠纷,甲将乙起诉至S省高级人民法院;S高院受理后认为,本案需要由最高人民法院审理并获准许

C. 甲、乙双方就国际货物买卖发生纠纷,依约由S仲裁中心作出仲裁裁决。S仲裁中心系《最高人民法院关于设立国际商事法庭若干问题的规定》第十一条第一款规定的国际商事仲裁机构。现甲向法院申请执行仲裁裁决

D. 甲、乙双方系“一带一路”沿线国家重要企业,但其注册地均非中国,双方就处于中国境内某重要设备所有权发生纠纷,最高人民法院认为应当由国际商事法庭审理

解析:最高人民法院《关于设立国际商事法庭若干问题的规定》第2条:“国际商事法庭受理下列案件:(一)当事人依照民事诉讼法第三十四条的规定协议选择最高人民法院管辖且标的额为人民币3亿元以上的第一审国际商事案件;(二)高级人民法院对其所管辖的第一审国际商事案件,认为需要由最高人民法院审理并获准许的;(三)在全国有重大影响的第一审国际商事案件;(四)依照本规定第十四条申请仲裁保全、申请撤销或者执行国际商事仲裁裁决的:(五)最高人民法院认为应当由国际商事法庭审理的其他国际商事案件。”

14.位于A县的某热水瓶厂生产了一批热水瓶。其在B县与代理商签订合同协议约定由代理商负责在C县销售。住在D县的杨某在旅游到C县时购买了该热水瓶,后在拿回家使用的过程中因为该热水瓶爆炸而造成杨某面部严重受伤,杨某欲以侵权损害赔偿为由提起诉讼。则对该案具有管辖权的法院是:( )(A,C,D。)

A. A县人民法院

B. B县人民法院

C. C县人民法院

D. D县人民法院

解析:考查侵权纠纷的管辖法院。《民诉解释》第26条规定:因产品、服务质量不合格造成他人财产、人身损害提起的诉讼,产品制造地、产品销售地、服务提供地、侵权行为地和被告住所地人民法院都有管辖权。故ACD项正确,B项错误。

15.甲与乙签订买卖合同并在合同中约定若在合同履行中产生任何争议均由合同签订地A法院管辖,后甲经乙同意将合同权利义务转让给丙,丙在转让时不知道有管辖协议。合同在履行过程中乙与丙产生争议,乙欲向法院提起诉讼,则关于本案的管辖法院下列说法中错误的是:( )(A,B。)

A. 管辖协议对丙继续有效

B. 管辖协议的效力待定,需要等待丙是否追认

C. 管辖协议对丙无效

D. 应当由合同履行地或被告住所地人民法院管辖

解析:考查协议管辖,《民诉解释》第33条规定:合同转让的,合同的管辖协议对合同受让人有效.但转让时受让人不知道有管辖协议,或者转让协议另有约定且原合同相对人同意的除外。故AB项表述错误.CD项表述正确。

16.居住在上海市浦东区的老王过世后留有位于上海市静安区的房屋一套。老王的儿子王大和王二因为房子的所有权发生争议,后王大向上海市浦东区法院提起诉讼,要求房屋归自己所有。在浦东区法院向王二送达起诉状副本后,王二认为此案在静安区法院审理对自己更为有利,于是向静安区的法院也提起了诉讼,要求房屋归自己所有,静安区法院接到诉状后进行了立案。则关于本案的管辖权下列说法中错误的是:( )(B,C,D。)

A. 应当由甲浦东区人民法院管辖

B. 应当由甲静安区人民法院管辖

C. 浦东区和静安区法院都具有管辖权

D. 应当由两区人民法院协商确定此案的管辖权,在无法协商确定的情况下由其共同上级人民法院指定管辖

解析:考查继承遗产纠纷的管辖和共同管辖。根据《民事诉讼法》第33条第3项的规定,因继承遗产纠纷提起的诉讼,由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。根据《民事诉讼法》第35条的规定,两个以上人民法院都有管辖权的诉讼.原告可以向其中一个人民法院起诉;原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的,由最先立案的人民法院管辖。因此,结合本题案情,浦东区法院和静安区法院均有管辖权,但是由于浦东区法院最先立案,因此由浦东区法院进行管辖,故本题答案为BCD。

17.居住在甲市A区的钱某因生意周转需要向居住在甲市B区的王某借款50万元.后钱某因为生意失败,迟迟没有还钱。在王某多次索要无果的情况下,其向甲市A区法院提起诉讼。要求钱某归还其中的借款10万元.甲市A区人民法院依法受理了此案。在此案答辩期届满后,王某增加了诉讼请求要求钱某归还全部借款50万元。而此时被告钱某提出管辖权异议,认为50万元已经超过了甲市A区人民法院的管辖标准,此案应当由甲市中级人民法院管辖。则关于本案管辖的下列说法中错误的是:( )(A,B,D。)

A. 由于此案已经答辩期届满,钱某无权再提出管辖权异议

B. 即使增加诉讼金额后应当由甲市中级人民法院管辖,根据管辖恒定原则,也应当由甲市A区人民法院继续管辖本案

C. 如果增加诉讼金额后应当由甲市中级人民法院管辖,则应当裁定钱某的管辖权异议成立并移送甲市中级人民法院

D. 本案甲市B区人民法院也具有管辖权

解析:考查管辖权异议和管辖恒定制度。根据《最高人民法院关于审理民事级别管辖异议案件若干问题的规定》第1条和第3条的规定,提交答辩状期间届满后,原告增加诉讼请求金额致使案件标的额超过受诉人民法院级别管辖标准,被告提出管辖权异议的.法院不受管辖恒定原则的限制,应当受理.故C项正确。

18.甲与乙在签订买卖合同时在合同中约定甲与乙在合同履行过程中发生任何争议由合同履行地A区法院、被告住所地B区法院管辖。后乙拒绝支付合同价款,并且为了逃避债务将住所地迁至该市C区,双方也没有就合同或债务进行过有效沟通。甲欲通过诉讼实现债权,则关于本案管辖权的下列说法中正确的是:( )(A,B。)

A. 甲可以向A法院提起诉讼

B. 甲可以向B法院提起诉讼

C. 甲可以向C区法院提起诉讼

D. 由于乙住所地进行了变更,管辖协议因此无效

解析:考查协议管辖。《民诉解释》第30条第2款规定:管辖协议约定两个以上与争议有实际联系的地点的人民法院管辖,原告可以向其中一个人民法院起诉。《民诉解释》第32条规定:管辖协议约定由一方当事人住所地人民法院管辖,协议签订后当事人住所地变更的,由签订管辖协议时的住所地人民法院管辖,但当事人另有约定的除外。因此,本题案件中.依旧按照管辖协议确定管辖法院,即A区与B区人民法院。乙住所地的变更,不会影响管辖协议的内容与效力。综上所述,本题答案为AB。

19.龙某在上海市浦东区某拍卖会拍得价值为12万元的南宋青花瓷器一件。后因有事至南京市。龙某觉得不方便,便在南京当地委托A快递公司(注册地与运输车辆注册地均在南京市)将瓷器运输到自己在广西南宁的家。由于价值贵重,龙某也在南京B保险公司(注册地为南京市)为该瓷器的运输购买了一份保险。当龙某回到南宁收到瓷器时,已损毁为碎片。经询问,瓷器是在广州市中转时损坏的。在与快递公司和保险公司沟通无果后,龙某欲通过诉讼获取赔偿,请问下列说法中正确的是:( )(B,C,D。)

A. 上海市法院有管辖权

B. 广州市法院有管辖权

C. 南京市法院有管辖权

D. 南宁市法院有管辖权

解析:考查财产保险合同纠纷提起诉讼的管辖。《民诉解释》第21条第1款规定:因财产保险合同纠纷提起的诉讼,如果保险标的物是运输工具或者运输中的货物,可以由运输工具登记注册地、运输目的地、保险事故发生地人民法院管辖。根据案情可知,南京市为运输工具登记注册地,广州市是保险事故发生地,南宁市是运输目的地,BCD当选。

20.军人小张与妻子小陈于2014年登记结婚。三年后两人因感情不和诉至法院离婚。关于离婚诉讼的管辖,下列说法错误的是:( )(A,B,C。)

A. 由于小张是军人,本案由军事法院专属管辖

B. 小张和小陈可以协议选择两人的住所地、主要财产所在地等法院管辖本案

C. 如果在小张起诉之前,小陈因为心情郁闷离家出走下落不明,则本案应按照特殊地域管辖原则由小张的住所地法院管辖

D. 在小张起诉之前,小陈因为被单位派出工作已经离开住所地两年,则本案由小张住所地法院管辖

解析:考查一般地域管辖的概念、类型和专属管辖。A项错误,《民诉解释》第11条规定,双方当事人均为军人或者军队单位的民事案件由军事法院管辖。本案中小陈并非军人,因此不由军事法院专属管辖;B项错误,根据《民事诉讼法》第34条的规定,身份案件不可以适用协议管辖;C项错误,以当事人的住所地与法院隶属关系确定的管辖为一般地域管辖而非特殊地域管辖;D项正确,根据《民诉解释》第12条第1款的规定.夫妻一方离开住所地超过一年,另一方起诉离婚的案件,可以由原告住所地人民法院管辖。本题A、B、C项当选

21.甲市A县的张三与李四签订房屋买卖合同,合同标的物是李四在乙市B县的祖传住宅一套。房屋交付并在房产部门完成变更登记手续后,张三尚欠李四60万元购房款,李四到甲市A县人民法院起诉张三索要购房款。甲市A县法院受理此案后,认为本院无管辖权将此案移送到乙市B县人民法院。乙市B县人民法院正准备开庭审理此案,该省发生行政区划变更,乙市B县被划归丙市C县。关于本案管辖的说法中错误的有:( )(B,C。)

A. A县法院不应该将案件移送给B县法院

B. A县法院将案件移送给B县法院符合法律规定

C. B县法院应当将案件移送C县法院

D. B县法院无须将案件移送C县法院

解析:房屋买卖合同,不是政策性房屋买卖合同.所以不是专属管辖,所以由合同履行地(乙市B县)和被告住所地(甲市A县)法院管辖。A县有管辖权.所以不能移送。A正确、B错误。根据管辖恒定原则.所以不能移送给C县法院。C错误、D正确。

22.甲诉乙侵犯健康权纠纷一案在法庭辩论即将终结前,下列哪些情况的发生可以合并审理:( )(A,B,C。)

A. 甲增加诉讼请求,除造成的住院费与医疗费外,另行要求精神损害赔偿

B. 乙提起反诉,要求甲赔偿在纠纷过程中抓伤自己的医疗费

C. 第三人丙提出与本案有关的诉讼请求

D. 甲基于与乙之间存在的另一买卖合同关系向另一法院提起诉讼要求乙继续履行合同

解析:考查诉的合并。《民诉解释》第232条规定:在案件受理后,法庭辩论终结前,原告增加诉讼请求,被告提出反诉,第三人提出与本案有关的诉讼请求,可以合并审理的,人民法院应当合并审理,故ABC项正确。反诉是指诉讼程序进行中,本诉被告针对本诉原告向法院提出的独立的反请求,其中本诉与反诉具有牵连关系是提出反诉的重要特征。D选项中,合同履行与侵权纠纷属于不同的诉讼标的,不满足反诉牵连性的要求,因此不能合并审理,D错误。

23.根据民事诉讼法基础理论及相关规定,下列选项中对于反诉说法错误的是:( )(A,C,D。)

A. 原告基于所有权要求被告返还所占有的动产,被告要求确认自己对该动产享有留置权,被告的行为不构成反诉

B. 黄某向A区法院起诉,请求于某按照买卖合同的内容交付标的物。在此情况下,于某向受理法院提出该买卖合同书系黄某伪造,于某的行为不构成反诉

C. 冯某向B区法院起诉吴某,称吴某与其妻存在不正当男女关系,冯某要求吴某赔偿精神损失费10万元。在庭审中,吴某向法院提出冯某是自己单位的下属,因对自己心怀不满而虚构事实。吴某的行为构成了反诉

D. 周某向人民法院起诉李某,要求其支付20万元的微波炉货款。一审判决后,李某提起上诉,并提出周某提供的微波炉存在质量问题,要求周某赔偿损失。在此情况下。二审法院应当将双方的请求合并进行调解,调解不成的,应将案件发回重审。但如王某和李某均同意二审法院对此一并审理的,二审法院可以一并审理裁判

解析:考查反诉的构成。反诉是否成立要看它所涉及的诉讼标的是否与本诉有牵连,是否可以抵销和削弱本诉的诉讼请求。反诉一旦成立,就是一个独立的诉,有自己独立的诉讼请求和诉讼标的.所以A项被告的行为构成反诉,A项错误。于某的行为是针对黄某诉讼请求的反驳,是否定、驳斥对方当事人的主张的行为而非反诉,所以B项表述正确。C项中,吴某事实上是在反驳,反驳是指在诉讼中,一方当事人为维护自己的合法权益,提出各种有利于自己的事实和理由,以否定和驳斥对方当事人的主张的一种辩论活动。因而吴某的行为不构成反诉,C项错误。根据《民诉解释》第328条的规定,在第二审程序中,原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的,第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解;调解不成的,告知当事人另行起诉。但双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的,第二审人民法院可以一并裁判。所以D项错误。

24.张三与李四因房屋所有权纠纷一一案诉至法院。该案一审判决生效后,原告张三申清再审,后法院再审裁定撤销原判决,发回重审。那么张_二与李四的下列做法中正确的是:( )(A,B,C。)

A. 一审法院未合法传唤张三便作出裁判,张三申请追加诉讼请求

B. 在案件审理期间发生了地震,争议房屋坍塌,张三申请变更诉讼请求

C. 李四申请追加新的诉讼当事人王五,并且提出反诉

D. 法庭辩论终结后,张三感到胜诉无望故申请撤诉,李四不同意,于是法院准予撤诉

解析:考查再审发回重申的案件诉讼请求的变更。《民诉解释》第252条规定:再审裁定撤销原判决、裁定发回重审的案件,当事人申请变更、增加诉讼请求或者提出反诉,符合下列情形之一的,人民法院应当准许:(1)原审未合法传唤缺席判决,影响当事人行使诉讼权利的;(2)追加新的诉讼当事人的;(3)诉讼标的物灭失或者发生变化致使原诉讼请求无法实现的;(4)当事人申请变更、增加的诉讼请求或者提出的反诉,无法通过另诉解决的。故结合案情,ABC当选。《民诉解释》第238条第2款规定:法庭辩论终结后原告申请撤诉,被告不同意的,人民法院可以不予准许,故D项不当选。

25.甲以乙拖欠买卖合同价款拒不归还为由向法院起诉乙。本案经一审法院审理后判决甲胜诉,上诉期内双方都没有提出上诉。判决生效后,乙申请再审,法院经审查决定再审。再审过程中,乙提出反诉。参照案情,法院的以下做法不恰当的有:( )(A,B,C。)

A. 受理乙的反诉

B. 将乙的反诉与甲提出的本诉合并审理

C. 判决驳回乙的反诉

D. 就乙的反诉请求进行调解,调解不成的,告知乙另行起诉

解析:考查再审程序中提出反诉的处理。根据《民诉解释》第405条第1款的规定,人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行。当事人的再审请求超出原审诉讼请求的,不予审理。所以,尽管本案适用一审程序再审,依然不能受理乙的反诉只能调解,调解不成,告知其另行起诉。

26.在同一诉讼程序中,甲对乙提起两个诉。下列哪些说法是正确的:( )(A,D。)

A. 受诉法院对这两个诉均应有管辖权,才能构成诉的客体合并

B. 被告乙有权对法院的合并审理提出异议,法院应当对异议审理并作出裁定

C. 只有甲同意合并审理,才能构成诉的客体合并

D. 法院认为诉的合并不利于诉讼程序顺畅进行的,可将已合并之诉予以分离,以各自的程序分别审判

解析:考查诉的合并。对诉的合并中客体合并的考查。合并审理和诉的分离都可以由法院依职权作出,根据现行法,在客体合并中当事人无异议权。

不定项选择题

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