法律职业资格考试试卷一(刑法)历年真题试卷汇编5含答案解析

法律职业资格考试试卷一(刑法)历年真题试卷汇编5

单项选择题

1.某孤儿院为谋取单位福利,分两次将38名孤儿交给国外从事孤儿收养的中介组织,共收取30余万美元的“中介费”、“劳务费”。关于本案,下列哪一选项符合依法治国的要求?(2011年卷二2题)(D)

A. 因《刑法》未将此行为规定为犯罪,便不能由于本案社会影响重大,就以刑事案件查处

B. 本案可追究孤儿院及其主管人员、直接责任人的刑事责任,以利于促进政治效果与社会效果的统一

C. 报请全国人大常委会核准后,本案可作为单位拐卖儿童犯罪处理,以利于进一步发挥法律维护社会稳定的作用

D. 可追究主管人员与其他直接责任人的刑事责任,以利于促进法律效果、政治效果与社会效果的统一

解析:本题考查罪刑法定原则、犯罪主体。

孤儿院为牟取利益,将儿童以“中介费”、“劳务费”的名义出卖给其他人的,虽然单位不能构成拐卖儿童罪,但是策划、实施这一行为的具体负责人构成拐卖儿童罪。

A项,刑法已经将此种行为规定为犯罪。故A项错误。

B项,追究单位(孤儿院)拐卖儿童罪的刑事责任,违反了刑法关于拐卖儿童罪主体范围的规定。故B项错误。

C项,罪刑法定原则禁止事后法,立法者在危害行为发生后针对性立法的,也不得溯及既往。故C项错误。

D项,根据刑法的规定,可以对孤儿院的主管人员和其他直接责任人员认定为拐卖儿童罪,这样处理既符合刑法的要求,也符合人民对司法机关的期望和要求,更保护了儿童的合法受监护的权益。故D项正确。

[注意]单位犯罪的根基仍然是自然人犯罪,以单位名义实施的犯罪行为,首先是自然人实施的犯罪,只是由于刑法的特别规定才按照单位犯罪处理。所以以单位名义实施的犯罪行为,如果刑法没有特别地将其规定为单位犯罪,则按照相应的自然人犯罪处理。

2.关于构成要件要素,下列哪一选项是错误的?(2014年卷二4题)(D)

A. 传播淫秽物品罪中的“淫秽物品”是规范的构成要件要素、客观的构成要件要素

B. 签订、履行合同失职被骗罪中的“签订、履行”是记述的构成要件要素、积极的构成要件要素

C. “被害人基于认识错误处分财产”是诈骗罪中的客观的构成要件要素、不成文的构成要件要素

D. “国家工作人员”是受贿罪的主体要素、规范的构成要件要素、主观的构成要件要素

解析:本题考查构成要件要素的分类。

A项,传播淫秽物品罪中的“淫秽物品”是犯罪对象,作为客观物的存在,是客观的构成要件要素。“淫秽物品”中的“淫秽”需要法官依据性羞耻文化进行价值判断才能认定,因此属于规范的构成要件要素。故A项正确。

B项,签订、履行合同失职被骗罪中的“签订、履行”是不需要法官进行价值判断、依照生活日常用语即可确定的内容,所以属于记述的构成要件要素,且是正面地表述了构成犯罪的要件,为积极的构成要件要素。故B项正确。

C项,“被害人基于认识错误处分财产”是诈骗罪中被害人的客观行为,所以是客观的构成要件要素。在《刑法》第266条关于诈骗罪的法条中并没有对此进行描述的语言,但其又是成立诈骗罪既遂以及在一些场合区分盗窃罪与诈骗罪的功能要素,所以属于不成文的构成要件要素。故C项正确。

D项,“国家工作人员”是受贿罪的主体(主体要素),同时国家工作人员的确定需要法官根据刑法之外的其他法律法规来判断,属于规范的构成要件要素。由于主体要素是客观存在的,所以不是主观的构成要件要素,而是客观的构成要件要素。故D项错误。

3.关于因果关系,下列哪一选项是正确的?(2015年卷二1题)(D)

A. 甲跳楼自杀,砸死行人乙。这属于低概率事件,甲的行为与乙的死亡之间无因果关系

B. 集资诈骗案中,如出资人有明显的贪利动机,就不能认定非法集资行为与资金被骗结果之间有因果关系

C. 甲驾车将乙撞死后逃逸,第三人丙拿走乙包中贵重财物。甲的肇事行为与乙的财产损失之间有因果关系

D. 司法解释规定,虽交通肇事重伤3人以上但负事故次要责任的,不构成交通肇事罪。这说明即使有条件关系,也不一定能将结果归责于行为

解析:本题考查刑法中的因果关系的认定。

A项,甲跳楼将自己的身子扔下去砸死他人,与甲将一张桌子从楼上扔下去砸死他人是一样的,都是被害人死亡的必要条件,同时也是对被害人制造了法所不容许的风险,所以甲的行为是乙死亡的原因。依据条件说,因果关系的有无与结果发生的概率大小没有关系。况且本案中的事实并不是概率低到一般人或行为人无法预料的程度。故A项错误。

B项,诈骗行为与被害人的贪利共同成就了集资诈骗罪的实现,依据条件说,诈骗就是资金被骗的必要条件,是原因。依据客观归责理论,欺骗行为制造了不被法律所容许的风险,非法集资行为是资金被骗的原因。故B项错误。

C项,依据条件说,甲的肇事行为并不能直接造成乙的财产被拿走的结果,不是直接原因。甲的肇事行为也不是丙拿走财物的原因,即丙的行为并不是甲的行为引起的,丙只是借助了甲肇事所造成的获财时机;从客观归责的角度,财产损失归属于丙的独立行为所制造的风险,不可归责于第一行为人,甲的肇事也不是财产被拿走的间接原因。故C项错误。

D项,交通肇事中存在责任分担。成立交通肇事罪,要求肇事者对结果承担一定程度的责任(同等或主要责任以上)。在危害结果主要归责于被害人或者第三人时,肇事者不构成犯罪。这就是说,即使肇事行为是被害人死亡的条件之一,但如果死亡结果应该属于被害人故意自危(归责于被害人)或者由第三人承担的话,肇事者不构成犯罪。故D项正确。

4.关于正当防卫的论述,下列哪一选项是正确的?(2012年卷二7题)(B)

A. 甲将罪犯顾某扭送派出所途中,在汽车后座上死死摁住激烈反抗的顾某头部,到派出所时发现其已窒息死亡。甲成立正当防卫

B. 乙发现齐某驾驶摩托车抢劫财物即驾车追赶,2车并行时摩托车撞到护栏,弹回与乙车碰撞后侧翻,齐某死亡。乙不成立正当防卫

C. 丙发现邻居刘某(女)正在家中卖淫,即将刘家价值6000元的防盗门砸坏,阻止其卖淫。丙成立正当防卫

D. 丁开枪将正在偷越国(边)境的何某打成重伤。丁成立正当防卫

解析:本题考查正当防卫的认定。

A项,一般人扭送现行犯是法律规定的作为公民权利(义务)的行为,属于法令行为。被扭送的罪犯反抗是其本能,面对顾某的激烈反抗,由于反抗本身也是一种不法侵害,所以甲有权进行正当防卫,死死摁住罪犯头部导致其窒息死亡的,表明手段超过了必要限度。正当防卫超出必要限度的,可能构成过失犯罪。本项中的甲可能构成过失致人死亡罪。故A项错误。

B项,乙的行为是驾车追赶劫匪齐某,齐某死亡,是由于其自己驾车不慎,自己撞到护栏后与乙车相撞导致的,与乙的追赶行为没有因果关系。乙的追赶行为本身根本不可能被认为是“不法侵害”,所以也就没有必要认定乙属于正当防卫。故B项正确。

CD项,正当防卫针对的必须是那些具有进攻性、破坏性、紧迫性的不法侵害,对于卖淫和偷越国(边)境的不法行为,一方面没有个人法益被侵犯,公民的正当防卫必要性很小;另一方面也不具有进攻性和破坏性,不能进行正当防卫。故CD项错误。

5.关于刑事责任能力,下列哪一选项是正确的?(2016年卷二3题)(A)

A. 甲第一次吸毒产生幻觉,误以为伍某在追杀自己,用木棒将伍某打成重伤。甲的行为成立过失致人重伤罪

B. 乙以杀人故意刀砍陆某时突发精神病,继续猛砍致陆某死亡。不管采取何种学说,乙都成立故意杀人罪未遂

C. 丙因实施爆炸被抓,相关证据足以证明丙已满15周岁,但无法查明具体出生日期。不能追究丙的刑事责任

D. 丁在14周岁生日当晚故意砍杀张某,后心生悔意将其送往医院抢救,张某仍于次日死亡。应追究丁的刑事责任

解析:本题考查刑事责任能力。

A项,甲误以为他人追杀自己而反抗的行为,属于假想防卫,假想防卫人并没有破坏法秩序的故意,在有预见可能性的情况下,成立过失犯罪。吸毒导致的幻觉只是行为人成立过失犯罪的前提,并不是行为人丧失刑事责任能力的条件。故A项正确。

B项,行为人杀人时突发精神病,陷入无刑事责任能力状态,继续实施杀人行为致人死亡。对此应如何处理,理论上有不同看法。有观点认为,行为人对之后的砍杀行为和死亡结果不负刑事责任,对此应按故意杀人未遂处理。但是,也有学说将这种情况视为不显著的因果偏移,或者适用原因自由行为的法理,或者将前后行为一体化考虑,因而不阻却犯罪既遂。按照这种观点,乙成立故意杀人既遂。故B项错误。

C项,根据《刑法》第17条的规定,对于爆炸罪,年满14周岁即可承担刑事责任,丙已经满15周岁,即使具体的出生月和日不能查清,也不影响承担刑事责任的年龄要求。故C项错误。

D项,行为时不满14周岁的,不承担刑事责任。此处的刑事责任判断点是“行为出现的时间”,而不是结果出现的时间。故D项错误。

6.关于犯罪形态的说法,下列哪一选项是正确的?(D)

A. 张三在地下工厂制造假保健品,价值达到三十万元,尚未出售即被公安机关抓获,张三构成生产、销售伪劣产品罪的既遂

B. 李四以营利为目的,生产淫秽物品,后担心违法,将其全部销毁,因为李四以营利为目的,但主动销毁,所以构成犯罪中止

C. 赵、钱、孙、李四人共谋越狱,某日发生地震,赵某趁机放火制造混乱,成功逃出,其余人被抓回,剩余三人构成脱逃罪既遂

D. 甲为了谋杀仇人乙,破坏乙汽车的刹车系统,经查乙外出九天后才回家,甲构成破坏交通工具罪的未遂

解析:本题考查犯罪形态。

A项,生产、销售伪劣产品罪是数额犯,销售金额5万元以上的,才成立犯罪既遂。如果伪劣产品还没有销售,货值金额达到15万以上,构成本罪的未遂。故A项错误。

B项,制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪是选择性罪名,侵犯的法益是社会的公序良俗以及国家对文化市场的管理秩序。侵犯上述法益造成的社会危害性主要表现为淫秽物品在社会中传播、扩散,无端挑起人们的性欲,损害普通人正常的性行为。李四已经完成了制作淫秽物品的行为,对公序良俗和文化管理秩序有一定的侵害,构成制作淫秽物品牟利罪的既遂,即使之后因担心违法而将其全部销毁,也不再构成犯罪中止。故B项错误。

C项,有的观点认为,二人以上有共同的意思联络,然后实施脱逃行为的,其犯罪形态不应当分别确定,即只要其中一人脱离看守者控制成立犯罪既遂,则其他共犯人即使未脱逃成功,也是犯罪既遂。但主流观点认为,脱逃罪是亲手犯(指行为人必须亲自、直接实行犯罪行为,方能成立的犯罪)。对亲手犯的共同实行犯来说,如果有人未完成犯罪,有人完成了犯罪,就应分别对待,对完成犯罪者以犯罪既遂论处,对未完成犯罪者以犯罪未遂论处。据此,即使赵某脱逃既遂,剩余3人仅构成脱逃未遂。故C项错误。

D项,有的观点认为破坏交通工具罪是危险犯,只要成功破坏了正在使用中的交通工具的关键部位,引起倾覆、毁坏的危险,即成立犯罪既遂。但目前有力的观点认为,危险产生只是危险犯的成立条件,并非既遂条件,当出现人员伤亡、财产损失的结果时,才是犯罪既遂。据此,甲仅构成破坏交通工具罪的未遂。故D项正确。

7.关于共同犯罪的论述,下列哪一选项是正确的?(2014年卷二10题)(D)

A. 无责任能力者与有责任能力者共同实施危害行为的,有责任能力者均为间接正犯

B. 持不同犯罪故意的人共同实施危害行为的,不可能成立共同犯罪

C. 在片面的对向犯中,双方都成立共同犯罪

D. 共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪,但不能据此否认片面的共犯

解析:本题考查共同犯罪。

A项,一般认为,达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人支配没有达到刑事责任年龄、不具有刑事责任能力的人实施犯罪行为的,不构成共同犯罪,利用者成立间接正犯。但是,如果被利用者在事实上具有一定的辨认控制能力,利用者并没有支配被利用者的,二者能够成立共同犯罪。有责任能力者“均为”间接正犯的表述错误。故A项错误。

B项,按照部分犯罪共同说,成立共同犯罪,要求共犯人具有共同故意,但不要求共犯人故意的内容完全相同。如果共犯人持不同的故意共同实施了某种行为,则只就他们所实施的性质相同的部分(或重合部分)成立共同犯罪。故B项错误。

C项。对向犯是一种共同犯罪的特殊形式,指以存在二人以上相互对向的行为为要件的犯罪。具体有三种情形:(1)双方的罪名与法定刑相同,如重婚罪;(2)双方的罪名与法定刑都不同,如贿赂罪中的行贿与受贿;(3)只处罚一方的行为,对另一方的行为刑法没有规定为犯罪,这种情况叫片面对向犯。如贩卖淫秽物品牟利罪,只处罚贩卖者,不处罚购买者。因此,在片面的对向犯中,仅一方构成犯罪,另一方不构成犯罪。故C项错误。

D项,片面共犯是指参与同一犯罪的人中,一方认识到自己是在和他人共同犯罪,而另一方没有认识到他人和自己实施共同犯罪。片面的共犯包括片面的共同实行、片面的教唆、片面的帮助。对于片面共犯,对知情者适用共犯的处罚原则,对不知情者按照单独犯罪来处理。我国刑法理论大多肯定片面的帮助犯,因此,即使共同犯罪需要两人以上共同故意犯罪,但不能据此否认片面的共犯。故D项正确。

8.甲女因抢劫杀人被逮捕,羁押期间不慎摔伤流产。一月后,甲被提起公诉。对甲的处理,下列哪一选项是正确的?(20lO年卷二9题)(A)

A. 应当视为“审判时怀孕的妇女”,不适用死刑

B. 应当视为“审判时怀孕的妇女”,可适用死刑缓期二年执行

C. 不应当视为“审判时怀孕的妇女”,因甲并非被强制流产

D. 不应当视为“审判时怀孕的妇女”,因甲并非在审判时摔伤流产

解析:本题考查死刑的适用。

根据最高人民法院《关于对怀孕妇女在羁押期间自然流产审判时是否可以适用死刑问题的批复》的规定,怀孕妇女因涉嫌犯罪在羁押期间自然流产后,又因同一事实被起诉、交付审判的,应当视为“审判的时候怀孕的妇女”,依法不适用死刑。此处的“流产”,只是对事实的要求,何种原因引起不影响对“审判时怀孕的妇女”的判断。此处的“死刑”,指作为刑种的死刑,包括死刑的适用制度死缓。所以甲女在羁押期间流产,属于“审判的时候怀孕的妇女”,依法不适用死刑(包括死缓)。故A项正确。

9.甲因在学校饭堂投毒被判处8年有期徒刑。服刑期间,甲认真遵守监规,接受教育改造,确有悔改表现。关于甲的假释,下列哪一说法是正确的?(2014年卷二11题)(C)

A. 可否假释,由检察机关决定

B. 可否假释,由执行机关决定

C. 服刑4年以上才可假释

D. 不得假释

解析:本题考查假释的适用。

AB项,《刑法》第82条规定,对于犯罪分子的假释,依照《刑法》第79条规定的程序进行。非经法定程序不得假释。《刑法》第79条规定,对于犯罪分子的减刑,由执行机关向中级以上人民法院提出减刑建议书。人民法院应当组成合议庭进行审理,对确有悔改或者立功事实的,裁定予以减刑。非经法定程序不得减刑。据此可知,是否准予假释应由人民法院裁定。故AB项错误。

CD项,《刑法》第81条第1、2款规定,被判处有期徒刑的犯罪分子,执行原判刑期1/2以上,被判处无期徒刑的犯罪分子,实际执行13年以上,如果认真遵守监规,接受教育改造,确有悔改表现,没有再犯罪的危险的,可以假释。对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子,不得假释。甲犯投放危险物质罪,被判处有期徒刑8年(不满10年),依法在执行1/2刑期(4年)以后可以假释。故C项正确,D项错误。

10.菜贩刘某将蔬菜装入袋中,放在居民小区路旁长条桌上,写明“每袋20元,请将钱放在铁盒内”。然后,刘某去3公里外的市场卖菜。小区理发店的店员经常好奇地出来看看是否有人偷菜。甲数次公开拿走蔬菜时假装往铁盒里放钱。关于甲的行为定性(不考虑数额),下列哪一选项是正确的?(2015年卷二19题)(D)

A. 甲乘人不备,公然拿走刘某所有的蔬菜,构成抢夺罪

B. 蔬菜为经常出来查看的店员占有,甲构成盗窃罪

C. 甲假装放钱而实际未放钱,属诈骗行为,构成诈骗罪

D. 刘某虽距现场3公里,但仍占有蔬菜,甲构成盗窃罪

解析:本题考查盗窃罪。

甲属于采取不为刘某所知的方法秘密窃取了刘某的蔬菜,或者说甲采取不会危及人身安全的平和手段取得了刘某的蔬菜,在不考虑数额的前提下,该行为构成盗窃罪。甲并未以对财物实施强力(暴力)的手段取得蔬菜,故其行为不构成抢夺罪。甲的行为也不属于使刘某产生认识错误,进而基于认识错误交付蔬菜,故其行为不构成诈骗罪。故D项正确,当选。

11.不计数额,下列哪一选项构成侵占罪?(2012年卷二18题)(A)

A. 甲是个体干洗店老板,洗衣时发现衣袋内有钱,将钱藏匿

B. 乙受公司委托外出收取货款,隐匿收取的部分货款

C. 丙下飞机时发现乘客钱包掉在座位底下,捡起钱包离去

D. 丁是宾馆前台服务员,客人将礼品存于前台让朋友自取。丁见久无人取,私吞礼品

解析:本题考查侵占罪。

A项,所有者将钱物放置于自己的衣服口袋,是对财物的一种占有控制方式,但是将衣物交给他人清洗时,衣服连同衣服口袋里的财物都将由他人保管。甲从自己占有的他人的衣服口袋中翻找钱物的,侵犯了所有者的所有权,没有侵犯占有权,成立侵占罪。故A项当选。

B项,乙受公司委托收取货款,将收取的货款自行占有的,违背了公司的信任,亵渎了职务的廉洁性,由于具有利用经手公司财物的职务之便的特征,应当成立职务侵占罪,而不是普通的侵占罪。故B项不当选。

C项,乘客遗落在交通工具上的财物,如果交通工具尚未离开,乘客刚刚离开的,属于暂时遗忘的财物,由于所有者和财物的距离近,遗忘的时间短,仍然属于所有者占有的财物。丙下飞机时从飞机座位上捡拾其他乘客遗落物品的,成立盗窃罪,而非侵占罪。故C项不当选。

D项,客人将礼品存于前台让朋友自取,该财物是主人特别声明或者故意放置在特定场所的财物。根据一般的社会观念,在其他客人来领取财物之前,该财物由放置者占有,丁窃取他人占有的财物,构成盗窃罪。故D项不当选。

12.关于故意伤害罪与组织出卖人体器官罪,下列哪一选项是正确的?(2011年卷二14题)(B)

A. 非法经营尸体器官买卖的,成立组织出卖人体器官罪

B. 医生明知是未成年人,虽征得其同意而摘取其器官的,成立故意伤害罪

C. 组织他人出卖人体器官并不从中牟利的,不成立组织出卖人体器官罪

D. 组织者出卖一个肾脏获15万元,欺骗提供者说只卖了5万元的,应认定为故意伤害罪

解析:本题考查故意伤害罪、组织出卖人体器官罪。

A项,组织出卖人体器官罪是指组织他人(活体)出卖人体器官,不包括尸体器官。非法买卖尸体器官,如果是盗取尸体器官的,成立盗窃尸体罪。故A项错误。

B项,对于摘取身体器官,未成年人不具有对于所承诺事项的理解能力,因此其同意无效,按照《刑法》第234条之一的规定,未经本人同意摘取其器官,或者摘取不满18周岁的人的器官,或者强迫、欺骗他人捐献器官的,依照《刑法》第234条、第232条的规定定罪处罚。医生的行为成立故意伤害罪。故B项正确。

C项,组织出卖人体器官罪不是目的犯,成立此罪不需要组织者以获取利益为目的。只要行为人实施了组织出卖行为,即使没有赚取差价,也成立该罪。故C项错误。

D项,组织者对于摘取器官事项取得了提供者的同意,获得被害人承诺摘取器官出卖的行为,成立组织出卖人体器官罪,因而不成立故意伤害罪。在器官价格上的欺骗是对器官提供者财产性利益的侵犯,并不影响摘取器官行为的定性。故D项错误。

13.关于诬告陷害罪的认定,下列哪一选项是正确的(不考虑情节)?(2017年卷二16题)(C)

A. 意图使他人受刑事追究,向司法机关诬告他人介绍卖淫的,不仅触犯诬告陷害罪,而且触犯侮辱罪

B. 法官明知被告人系被诬告,仍判决被告人有罪的,法官不仅触犯徇私枉法罪,而且触犯诬告陷害罪

C. 诬告陷害罪虽是侵犯公民人身权利的犯罪,但诬告企业犯逃税罪的,也能追究其诬告陷害罪的刑事责任

D. 15周岁的人不对盗窃负刑事责任,故诬告15周岁的人犯盗窃罪的,不能追究行为人诬告陷害罪的刑事责任

解析:本题考查诬告陷害罪。

A项,侮辱罪要求必须公然进行,即能为多数人或不特定人所知晓,侮辱的事实可以是真实也可以是捏造,向司法机关诬告不属于公然,不构成侮辱罪。故A项错误。

B项,法官此时既没有诬告陷害的故意,也没有诬告陷害的行为,故不构成诬告陷害罪。法官明知他人无罪而定罪的,成立徇私枉法罪。故B项错误。

C项,诬告企业逃税,会导致企业直接责任人员和直接负责的主管人员被追究刑事责任,仍然有人身权益受到威胁,所以成立诬告陷害罪。故C项正确。

D项,15周岁的人虽然不会最终为盗窃罪承担刑责,但是对其的诬告仍然可能引起公安机关的刑事调查,影响被诬告者的人身权益,诬告行为成立诬告陷害罪。故D项错误。

14.下列哪一行为成立以危险方法危害公共安全罪?(2012年卷二15题)(B)

A. 甲驾车在公路转弯处高速行驶,撞翻相向行驶车辆,致2人死亡

B. 乙驾驶越野车在道路上横冲直撞,撞翻数辆他人所驾汽车,致2人死亡

C. 丙醉酒后驾车,刚开出10米就撞死2人

D. 丁在繁华路段飙车,2名老妇受到惊吓致心脏病发作死亡

解析:本题考查以危险方法危害公共安全罪的认定。

以危险方法危害公共安全罪,是以放火、爆炸、决水、投放危险物质之外的其他手段故意危害公共安全的行为。成立此罪的行为必须是与放火等相当,具有随时造成多数人或者不特定人死亡、重伤的可能性。ABCD四个案例中的行为都具有危害公共安全的客观特征。从中识别出以危险方法危害公共安全罪的主要依据是主观上是否有故意以及是否有刑法上的因果关系。

AC项,行为人甲和丙都涉及违规驾驶(超速与醉驾),但是没有更多证据表明行为人对于危害社会的结果是故意的,所以认定为交通肇事罪更为合理。故AC项错误。

B项,行为人乙驾驶越野车在道路上(公共场所)“横冲直撞”,表明了行为人对于造成他人伤亡的后果有放任的态度,最终“撞翻数辆他人所驾汽车,致2人死亡”,应该成立以危险方法危害公共安全罪。故B项正确。

D项,依据因果关系认定的客观归责理论,行为实现的结果超出了法律的保护目的,行为不是归责的原因。丁飙车违反道路交通管理法,但是飙车吓死他人的,却超出了道路交通管理法所保护的范围,即道路交通管理法禁止飙车的目的是为了防止撞击事件发生,不是为了保护他人不受惊吓。此时行为和结果没有刑法上的因果关系。因此行为人不成立以危险方法危害公共安全罪,只为飙车承担责任,成立危险驾驶罪。故D项错误。

15.甲将邻居交售粮站的稻米淋洒农药,取出部分作饵料,毒死麻雀后售与饭馆,非法获利5000元。关于甲行为的定性,下列哪一选项是正确的?(2010年卷二11题)(D)

A. 构成故意毁坏财物罪

B. 构成以危险方法危害公共安全罪和盗窃罪

C. 仅构成以危险方法危害公共安全罪

D. 构成投放危险物质罪和销售有毒、有害食品罪

解析:本题考查以危险方法危害公共安全罪、投放危险物质罪和销售有毒、有害食品罪。

AB项,甲投毒的对象是交售粮站的稻米,涉及不特定多数人的安全,危害了不特定多数人的生命健康,构成投放危险物质罪。同时,甲只有投毒的故意,没有毁坏财物的故意,因此甲不构成故意毁坏财物罪。甲取出一部分稻米的行为属于盗窃行为,但构成盗窃罪要求盗窃的财物价值数额较大,所以甲取出一部分稻米用作饵料,用来毒麻雀的,由于数额不大,不构成盗窃罪。故AB项错误。

CD项,甲毒死麻雀的行为,没有侵害被刑法保护的法益,故不成立犯罪。甲将有毒的麻雀作为食品售予他人,不仅危害消费者的生命、健康,也侵犯了国家食品安全监管秩序,成立销售有毒、有害食品罪。以危险方法危害公共安全罪是“兜底”罪名,在其他罪名能够解决问题的时候,不可以使用此罪名。故C项错误,D项正确。

16.甲、乙为朋友。乙出国前,将自己的借记卡(背面写有密码)交甲保管。后甲持卡购物,将卡中1.3万元用完。乙回国后发现卡里没钱,便问甲是否用过此卡,甲否认。关于甲的行为性质,下列哪一选项是正确的?(2013年卷二15题)(B)

A. 侵占罪

B. 信用卡诈骗罪

C. 诈骗罪

D. 盗窃罪

解析:本题考查信用卡诈骗罪。

对信用卡的占有并不意味着同时就具有合法的取款权限,所以乙仅让甲保管借记卡,并未同意甲使用借记卡中的存款,即甲对信用卡的占有并不意味着同时具有合法的取款权限。甲冒充持卡人乙在商场消费,属于“冒用他人信用卡”的行为,侵犯了乙对存款的占有(民法上的间接占有),构成信用卡诈骗罪(三角诈骗,具有财产处分权限的银行产生认识错误,进而处分了乙的财产)。此外,侵占罪要求数额较大,借记卡本身价值低廉,没有达到数额较大的要求,况且题目中也没有告诉我们甲没有归还乙的借记卡,连侵占行为都没有,不构成侵占罪。故ACD项错误,不当选;B项正确,当选。另外,需要说明的是,根据《关于(中华人民共和国刑法)有关信用卡规定的解释》,刑法规定的“信用卡”,是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。故借记卡也应当包括在刑法中所规定的“信用卡”的范畴。

17.首要分子甲通过手机指令所有参与者“和对方打斗时,下手重一点”。在聚众斗殴过程中,被害人被谁的行为重伤致死这一关键事实已无法查明。关于本案的分析,下列哪一选项是正确的?(2014年卷二20题)(A)

A. 对甲应以故意杀人罪定罪量刑

B. 甲是教唆犯,未参与打斗,应认定为从犯

C. 所有在现场斗殴者都构成故意杀人罪

D. 对积极参加者按故意杀人罪定罪,对其他参加者按聚众斗殴罪定罪

解析:本题考查聚众斗殴罪。

A项,《刑法》第292条第2款规定,聚众斗殴,致人重伤、死亡的,依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。即无论是故意还是过失,直接造成死亡的斗殴者转化为故意伤害罪或故意杀人罪。组织、领导聚众犯罪的首要分子,要为自己指挥、参与的全部行为承担责任,包括对本方、对方成员的重伤、死亡承担故意伤害罪或故意杀人罪的责任。甲不仅是聚众斗殴的首要分子,还指使“下手重一点”,对死亡结果不仅在客观上有因果力,在主观上也有放任,自然应按照故意杀人罪论处。故A项正确。

B项,甲不仅教唆,而且是首要分子,虽然没有实际参与打斗,仍对聚众斗殴起主要作用,对甲应认定为主犯。故B项错误。

CD项,在聚众斗殴过程中,如果只是一个或一部分人实施了严重暴力行为,导致被害人重伤、死亡的,那么只有实施该严重暴力的人转化为故意伤害罪或故意杀人罪。在本题中,由于被害人的死亡原因无法查明,依据存疑时有利于被告人的原则,除首要分子外的其他人都不能对死亡结果承担故意杀人罪的责任。故CD项错误。

18.下列哪一情形不属于“挪用公款归个人使用”?(2010年卷二20题)(C)

A. 国家工作人员甲,将公款借给其弟炒股

B. 国家机关工作人员甲,以个人名义将公款借给原工作过的国有企业使用

C. 某县工商局长甲,以单位名义将公款借给某公司使用

D. 某国有公司总经理甲,擅自决定以本公司名义将公款借给某国有事业单位使用,以安排其子在该单位就业

解析:本题考查挪用公款罪。

根据全国人大常委会《关于<中华人民共和国刑法)第三百八十四条第一款的解释》,“归个人使用”包括:(1)将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的;(2)以个人名义将公款供其他单位使用的;(3)个人决定以单位名义将公款供其他单位使用,谋取个人利益的。

A项,国家工作人员甲,将公款借给其弟炒股,属于“归个人使用”中“将公款供亲友使用”的情况。

B项,国家机关工作人员甲,以个人名义将公款借给原工作过的国有企业使用,属于“归个人使用”中“以个人名义将公款供其他单位使用”的情况。

C项,某县工商局局长甲,以单位名义将公款借给某公司使用,不属于上述解释的三种情况,不能成立挪用公款罪。

D项,某国有公司总经理甲,擅自决定以本公司名义将公款借给某国有事业单位使用,以安排其子在该单位就业,属于“归个人使用”中“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用,谋取个人利益”的情况。

19.大学生甲为获得公务员面试高分,送给面试官乙(某机关领导)2瓶高档白酒,乙拒绝。次日,甲再次到乙家,偷偷将一块价值1万元的金币放在茶几上离开。乙不知情。保姆以为乙知道此事,将金币放入乙的柜子。对于本案,下列哪一选项是错误的?(2011年卷二19题)(D)

A. 甲的行为成立行贿罪

B. 乙的行为不构成受贿罪

C. 认定甲构成行贿罪与乙不构成受贿罪不矛盾

D. 保姆的行为成立利用影响力受贿罪

解析:本题考查行贿罪、受贿罪、利用影响力受贿罪。

ABC项,甲为谋取不正当利益,给付国家工作人员财物的,是以行贿故意实施了行贿行为,成立行贿罪。由于乙并没有认识到财物,没有受贿的故意,不成立受贿罪。虽然行贿罪与受贿罪是对向犯,但是各自有自己的构成要件,成立行贿罪,并不意味着对方一定成立受贿罪。故ABC项正确。

D项,保姆没有通过国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,因此不成立利用影响力受贿罪。保姆误以为自己是在为主人的受贿罪提供赃物方面的帮助,由于主人没有受贿罪,所以保姆的帮助行为也不能成立犯罪。故D项错误。

多项选择题

20.下列哪些案件不构成过失犯罪?(2012年卷二52题)(A,B,C,D)

A. 老师因学生不守课堂纪律,将其赶出教室,学生跳楼自杀

B. 汽车修理工恶作剧,将高压气泵塞入同事肛门充气,致其肠道、内脏严重破损

C. 路人见义勇为追赶小偷,小偷跳河游往对岸,路人见状离去,小偷突然抽筋溺毙

D. 邻居看见6楼儿童马上要从阳台摔下,遂伸手去接,因未能接牢,儿童摔成重伤

解析:本题考查过失犯罪。

A项,教师对学生进行轻微处罚,学生自杀的,学生的死亡属于被害人自我答责,与教师的处罚之间没有因果关系。即没有过失犯罪成立所需要的第一步——构成要件符合性,教师不构成犯罪,自然不成立过失犯罪。故A项正确。

B项,将高压气泵塞入他人肛门充气,是高度危险行为。行为人对于可能的身体伤害结果是有认识的,仍然采取了放任的心态,成立间接故意的故意伤害罪。故B项正确。

C项,见义勇为追赶小偷,是正当防卫或者公民扭送之一种,本身是合法行为。小偷自己选择跳河逃跑,虽然与路人的追赶有事实关系,但是路人的追赶行为本身产生的风险是被法律所容忍的,与小偷选择跳水逃跑结果溺死的结果之间没有刑法上的因果关系。因而不成立犯罪。故C项正确。

D项,首先,邻居对于坠楼的小孩没有救助义务,即使不伸手去接,也不成立犯罪。其次,邻居在刹那间伸手去接快速坠楼的小孩,无法期待邻居能够在短时间内做出最准确的动作来救助小孩,即邻居在现实生活中即使足够谨慎也对结果没有回避可能性。因此邻居不成立犯罪。故D项正确。

21.下列哪些情形不能数罪并罚?(2010年卷二58题)(B,C)

A. 投保人甲,为了骗取保险金杀害被保险人

B. 十五周岁的甲,盗窃时拒捕杀死被害人

C. 司法工作人员甲,刑讯逼供致被害人死亡

D. 运送他人偷越边境的甲,遇到检查将被运送人推进大海溺死

解析:本题考查罪数、数罪并罚。

A项,根据《刑法》第198条第1款和第2款的规定,投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病,骗取保险金,同时构成其他犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚。投保人为了骗取保险金而杀害被保险人的,应该按照故意杀人罪与保险诈骗罪数罪并罚。故A项错误。

B项,根据最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条第1款的规定,已满14周岁不满16周岁的人盗窃、诈骗、抢夺他人财物,为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证,当场使用暴力,故意伤害致人重伤或者死亡,或者故意杀人的,应当分别以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。则15周岁的甲,盗窃时拒捕杀死被害人的,成立故意杀人罪一罪。故B项正确。

C项,根据《刑法》第247条的规定,司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的,处3年以下有期徒刑或者拘役。致人伤残、死亡的,依照本法第234条、第232条的规定定罪从重处罚。即此处有法律拟制的规定,司法工作人员刑讯逼供致被害人死亡的,无论主观上是故意还是过失,都按照故意杀人罪处理,不再单独定刑讯逼供罪。故C项正确。

D项,根据《刑法》第321条第3款的规定,在运送他人偷越国(边)境中,对被运送人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为,或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的,依照数罪并罚的规定处罚。运送他人偷越边境的甲,成立运送他人偷越国(边)境罪,在遇到检查时将被运送人推进大海溺死,成立另起犯意的故意杀人罪,应该数罪并罚。故D项错误。

22.判决宣告以前一人犯数罪,数罪中有判处(1)和(2)的,执行(3);数罪中所判处的(4),仍须执行。将下列哪些选项内容填入以上相应括号内是正确的?(2016年卷二55题)(A,B,C)

A. (1)死刑(2)有期徒刑(3)死刑(4)罚金

B. (1)无期徒刑(2)拘役(3)无期徒刑(4)没收财产

C. (1)有期徒刑(2)拘役(3)有期徒刑(4)附加刑

D. (1)拘役(2)管制(3)拘役(4)剥夺政治权利

解析:本题考查数罪并罚。

AB项,吸收原则,是指在所犯数罪分别宣告的刑罚中,选择其中最重的一种刑罚作为执行的刑罚,其中较轻的刑罚,被最重的刑罚所吸收,不予执行。据此,数个刑罚中存在死刑、无期徒刑的,执行死刑或无期徒刑。故AB项正确,当选。

CD项,《刑法》第69条第2、3款规定:“数罪中有判处有期徒刑和拘役的,执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制,或者拘役和管制的,有期徒刑、拘役执行完毕后,管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的,附加刑仍须执行,其中附加刑种类相同的,合并执行,种类不同的,分别执行。”故C项正确,当选;D项错误,不当选。

23.下列哪些行为触犯诈骗罪(不考虑数额)?(2015年卷二63题)(A,B,D)

A. 甲对李某家的保姆说:“李某现在使用的手提电脑是我的,你还给我吧。”保姆信以为真,将电脑交给甲

B. 甲对持有外币的乙说:“你手上拿的是假币,得扔掉,否则要坐牢。”乙将外币扔掉,甲乘机将外币捡走

C. 甲为灾民募捐,一般人捐款几百元。富商经过募捐地点时,甲称:“不少人都捐一、二万元,您多捐点吧。”富商信以为真,捐款2万元

D. 乙窃取摩托车,准备骑走。甲觉其可疑,装成摩托车主人的样子说:“你想把我的车骑走啊?”乙弃车逃走,甲将摩托车据为已有

解析:本题考查诈骗罪。

诈骗罪指行为人隐瞒真相、捏造事实,使受骗人基于认识错误而处分被害人的财物,行为人或者其他人因此获得财物,并且受骗人处分财物意图达到的目的没有实现。盗窃罪和诈骗罪的区别就在于受骗人是否有“处分”财物的行为。

A项,受害人与受骗人并不是同一人,此时成立三角诈骗。三角诈骗与盗窃罪间接正犯的区别仍然在“处分”。三角诈骗中的受骗人仍然需要是具有处分被害人财产的权限或者处于可以处分被害人财产的地位,如果没有这样的权限或者地位,行为人成立盗窃罪的间接正犯。保姆在民法上并没有处分李某电脑的权限,但是保姆却基于其对李某财物的辅助性支配而具有处分李某财物的位置,因此甲欺骗保姆,保姆处分李某财物的行为,成立三角诈骗的诈骗罪。故A项正确。

B项,甲对乙的欺骗,使得乙信以为真,对外币进行了抛弃这样的处分,甲趁机获得财物,成立诈骗罪。故B项正确。

C项,甲虽然欺骗了富商,富商也因为受骗而交付了财物,但是富商交付财物的目的——帮助灾民——得到了实现,因而甲的行为没有法益侵犯性,不成立诈骗罪。故C项错误。

D项,甲用欺骗的方式,使得乙信以为真,对自己所盗窃的财物进行了处分,甲获得了财物,满足诈骗罪的行为构成,成立诈骗罪。故D项正确。

24.关于危害公共安全罪的论述,下列哪些选项是正确的?(2014年卷二57题)(A,B,C,D)

A. 甲持有大量毒害性物质,乙持有大量放射性物质,甲用部分毒害性物质与乙交换了部分放射性物质。甲、乙的行为属于非法买卖危险物质

B. 吸毒者甲用毒害性物质与贩毒者乙交换毒品。甲、乙的行为属于非法买卖危险物质,乙的行为另触犯贩卖毒品罪

C. 依法配备公务用枪的甲,将枪赠与他人。甲的行为构成非法出借枪支罪

D. 甲父去世前告诉甲“咱家院墙内埋着5支枪”,甲说“知道了”,但此后甲什么也没做。甲的行为构成非法持有枪支罪

解析:本题考查危害公共安全罪。

A项,买卖不限于用金钱与物品进行交换,还包括以物易物的交易模式。所以甲、乙交换危险物质的行为,可以成立非法买卖危险物质罪。故A项正确。

B项,甲、乙以毒品交换危险物质的行为,甲成立非法买卖危险物质罪,乙成立非法买卖危险物质罪与贩卖毒品罪的想象竞合犯。故B项正确。

C项,《刑法》第128条第2款只规定了非法出租、出借枪支的行为成立非法出租、出借枪支罪,对非法赠与枪支的行为没有明确。但是依照举轻以明重的当然解释规则,具有要求对方归还意思的出借枪支行为被评价为犯罪,那么比出借的危害性更大的赠与更应该成立犯罪。可以将赠与理解为“不需要归还的出借”,因而可以评价为非法出借枪支罪。故C项正确。

D项,非法持有枪支罪是指没有持枪资格,却实际控制枪支的行为。甲在知晓自家后院埋有枪支的情况下取得对父亲财产的继承,包括对非法占有财物的“继承”,甲只要不明确表示放弃继承,其父亲原有的各处财产都将归甲支配、控制,包括非法占有的枪支。因而甲即使什么都没有做,在其父亲死亡后,也成立非法持有枪支罪。故D项正确。

25.警察甲为讨好妻弟乙,将公务用枪私自送乙把玩,丙乘乙在人前炫耀枪支时,偷取枪支送交派出所,揭发乙持枪的犯罪事实。关于本案,下列哪些选项是正确的?(2012年卷二58题)(A,B)

A. 甲私自出借枪支,构成非法出借枪支罪

B. 乙非法持有枪支,构成非法持有枪支罪

C. 丙构成盗窃枪支罪

D. 丙揭发乙持枪的犯罪事实,构成刑法上的立功

解析:本题考查非法出借枪支罪、非法持有枪支罪、盗窃枪支罪、立功。

A项,依据《刑法》第128条第2款的规定,依法配备公务用枪的人员,非法出租、出借枪支的,即构成非法出租、出借枪支罪。甲将公务用枪借给他人的,构成非法出借枪支罪。故A项正确。

B项,乙没有持枪资格而持有枪支的,构成《刑法》第128条第1款规定的非法持有枪支罪。故B项正确。

CD项,丙客观上有盗窃枪支的行为,主观上却没有非法占有的目的,而是为了将枪交回派出所,客观上也没有侵犯公共安全法益,所以不构成盗窃枪支罪。丙不构成犯罪,就不存在立功与否的问题,故CD项错误。

不定项选择题

26.甲将私家车借给无驾照的乙使用。乙夜间驾车与其叔丙出行,途中遇刘某过马路,不慎将其撞成重伤,车辆亦受损。丙下车查看情况,对乙谎称自己留下打电话叫救护车,让乙赶紧将车开走。乙离去后,丙将刘某藏匿在草丛中离开。刘某因错过抢救时机身亡。(事实一)

为逃避刑事责任,乙找到有驾照的丁,让丁去公安机关“自首”,谎称案发当晚是丁驾车。丁照办。公安机关找甲取证时,甲想到若说是乙造成事故,自己作为被保险人就无法从保险公司获得车损赔偿,便谎称当晚将车借给了丁。(事实二)

后甲找到在私营保险公司当定损员的朋友陈某,告知其真相,请求其帮忙向保险公司申请赔偿。陈某遂向保险公司报告说是丁驾车造成事故,并隐瞒其他不利于甲的事实。甲顺利获得7万元保险赔偿。(事实三)

关于事实二的分析,下列选项错误的是:(2016年卷二87题)(A,B,C)

A. 伪证罪与包庇罪是相互排斥的关系,甲不可能既构成伪证罪又构成包庇罪

B. 甲的主观目的在于骗取保险金,没有妨害司法的故意,不构成妨害司法罪

C. 乙唆使丁代替自己承担交通肇事的责任,就此构成教唆犯

D. 丁的“自首”行为干扰了司法机关的正常活动,触犯包庇罪

解析:本题考查伪证罪、包庇罪。

A项,伪证罪与包庇罪是特别法和一般法的关系,伪证罪是特殊主体在刑事诉讼这一特定时间段内对犯罪人的包庇或者陷害,所以伪证罪与包庇罪形成交叉的想象竞合关系,并不是排斥关系。甲在立案前作假证明包庇的,成立包庇罪;在立案后以证人身份作假证明的,成立伪证罪。故A项错误。

B项,甲为了骗取保险金而欺瞒司法机关,其手段行为妨害了司法秩序,且甲对此也有清楚的认识。骗取保险金是甲作伪证的动机,不影响妨害司法罪的成立。故B项错误。

C项,乙作为真正的犯罪人,由于不能期待其作出不利于自己的证明,因此乙无论是自己说谎作假证还是指示他人说谎作假证都不成立犯罪,这是缺乏期待可能性理论被立法者采纳的分则条文现象,所以乙不构成丁包庇罪的教唆犯。故C项错误。

D项,丁冒充犯罪人的行为属于作假证明包庇罪犯的行为,成立包庇罪。故D项正确。

不定项选择题(含2小题)

不定项选择题(含3小题)

不定项选择题(含4小题)

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